전주지방법원 2018. 1. 25. 선고 2017고정538 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

D은 2015. 6. 21. K에 이 사건 아파트건축공사를 도급하였다가 2015. 10. 5. 위 도급계약을 해지하였는데(피고인은 위 계약이 확정적으로 해지된 것은 아니라는 취지의 주장을 하나, 해지통보서, 정산에 관한 내용증명에 의하면, 확정적 해지로 볼 것이다), 이 사건 근로자들은 위 도급계약의 해지 이후에도 계속하여 근로하였다.

F는 'D과 K 사이의 도급계약이 해지된 날 D의 본부장 H의 주재로 자신과 K의 현장소장 G, 과장 J이 참석한 대책회의를 가졌는데, H는 현장이 돌아가게 해 달라고 하였고 그로 발생한 노임은 다른 수급인이 선정되는 그 업체에게 돈을 주라고 하고 안되면 D에서 준다고 말하여 H가 요청한 부분의 공사를 계속하였다'라는 취지로 진술하였고, H도 이 법정에서 대책회의를 연 사실과 그 후 공사를 계속한 것은 맞다고 진술한바, 도급계약 해지 후에도 공사가 계속되었고 이는 D의 요청에 따른 것이었다.

도급계약 해지 후에 시행한 공사는 지하터파기 이후 공사가 지연됨에 따른 안전과 민원 문제를 해결을 위하여 지하 기초 부분에 콘크리트를 타설하는 공사 등이었고 그에 필요한 콘크리트 등은 D이 구매하여 제공한 것으로서, 위 공사는 D의 필요에 따라 D의 비용 부담으로 이루어졌고, 공사의 내용은 모두 D의 지시에 따른 것이었다.

K은 2015. 10. 5. 도급계약이 해지된 이후 더 이상 공사를 수행할 권리와 의무가 없고, 그 당시 K은 노임을 체불하고 있는 상태였으므로 F가 K을 위하여 인부들을 섭외하여 공사를 계속할 아무런 이유가 없으며, F가 비록 K의 현장 골조 소장으로 일하였다고 하더라도 도급계약 해지 후의 공사에 관해서 K의 대리인이라고 볼 수 없고 그 공사에 관한 권리의무가 K에 귀속된다고 볼 수 없다.

D의 본부장 H는 F에게 공사의 계속을 요청하면서 장래 새로운 수급인과 공사도급계약을 체결할 때 그 전에 공사를 수행하면서 발생한 체불 노임을 새로운 수급인이 책임지도록 하겠다는 조건을 제시하였고 F도 동의하였으며 D은 직접적인 노임 지급의무를 부담하지 않기로 하였다는 취지로 진술하나, 새로운 공사도급계약이 언제 체결될지, 그 계약에 종전 공사 과장에서 발생한 체불 노임 등을 새로운 공사수급인이 책임지는 내용이 반영될지도 불투명한 상태에서 F가 향후 D과 새로운 공사수급인과의 약정에 따라 새로운 공사수급인으로부터 자신과 자신이 동원한 인부들이 노임을 지급받기로 하고 D은 아무런 책임을 부담하지 않는다는 조건을 수용하였다는 것은 납득하기 어렵다.

D은 2015. 11. 19. 유한회사 L에 새로이 공사를 도급하였고 그 계약 내용에 종전에 공사현장에서 발생한 공사금액에 대하여도 수급인이 지급한다는 내용이 포함되어 있기는 하나, 이는 이행인수약정에 유사한 것으로서 인수 대상인 본래의 이행의무는 D에 있음을 전제로 하는 것이고, 따라서 H가 F에게 제시한 조건은 D의 노임 지급의무를 배제하는 것이 아니라 이행 방법의 하나를 정한 것으로 봄이 타당하다.

관할관청의 시공자변경을 내용으로 하는 주택사업계획변경승인 없이는 K이 아닌 다른 시공자가 공사를 할 수 없다거나 D은 건설업면허가 없어 공사를 직영할 수 없다는 사정은 행정법관계에서의 책임과 관련되는 것일 뿐 D이 현실적으로 공사를 직영할 수 없다거나 근로기준법상 사용자로서 책임을 부담할 수 없다는 것은 아니다.