제주지방법원 2018. 12. 5. 선고 2017나11445 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8, 16, 17, 21, 67, 121, 126호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제6 내지 9호증, 을다 제2, 5, 6, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우에 그러한 사유만에 의하여 곧바로 그 해고 등의 불이익처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없고, 다만 사용자가 근로자를 해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 해고한 경우나 해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 해고에 나아간 경우 등 해고권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제30조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성하게 된다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2006다33999 판결, 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결 등 참조).

기간제로 위촉되어 위촉기간이 만료된 국·공립 예술단체의 단원도 단원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 기준에 부합하면 특별한 사정이 없는 한 재위촉되리라는 기대를 가지고 재위촉 여부에 관하여 심사를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권을 가진다고 할 것인데, 이러한 국·공립 예술단체의 단원에 대한 재위촉거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그것이 불법행위가 됨을 이유로 국·공립 예술단체 단원 위촉권자에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재위촉거부가 국·공립 예술단체 단원 위촉권자의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 하고, 위와 같은 고의·과실이 인정되려면 국·공립 예술단체 단원 위촉권자가 객관적 주의의무를 결하여 그 재위촉거부처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 한다(국·공립대학 교원의 재임용거부처분에 관한 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다30946 판결 등 취지 참조).

피고 B, C의 원고에 대한 의도적인 재위촉 배제행위가 있었다면 그에 따른 재위촉거부처분은 재량권을 일탈·남용한 불법행위로 평가된다고 할 것이므로 먼저 이에 관하여 본다.

그런데 이를 뒷받침하기 위하여 원고가 들고 있는 사정들과 관련하여, 갑 제5호증의 기재만으로는 피고 B가 E단의 M 단원 등에게 "원고를 재위촉하지 않을 것이고 징계할 것이다"라는 등의 언행을 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고(오히려 을가 6호증의 11, 12 기재에 의하면, M은 피고 B로부터 '징계로서 그만두게 할 것'이라는 직접적인 표현을 들은 적이 없고, 다만 'F나 단원이나 똑같은 게약직으로 누구도 자유로울 수 없다'는 정도의 얘기를 들었다고 하고 있다), 한편 피고 B, C이 2015. 11. 30.과 12. 24. 및 12. 30. 각 원고와 만난 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제8호증의 기재에 의하여 인정되지만, 을가 제6호증의 2, 3 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이는 2015. 11. 30. 개최된 이 사건 분과위원회 회의 결과 원고에 대한 실적평가 점수가 낮아 재위촉이 어렵다는 내용 등을 알리기 위한 것으로 보이고, 위 만남 과정에서 위 피고들이 설령 원고에게 의원면직의 형식으로 사직할 것을 권고하였다고 하더라도 이는 위 분과위원회 회의에서 나온 위원장 및 위원들의 의견을 전달한 것에 불과한 것으로 보인다.

그 밖에 갑 제100호증 등 원고가 제출하고 있는 나머지 증거들만으로는 피고 B, C이 애초부터 원고를 재위촉 되지 않도록 할 어떤 악의 내지 의도를 가지고서 원고에 대한 실적평가 등 재위촉 업무를 수행하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 일단 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는 이와 관련하여 피고 B, C의 직무상 잘못이라고 볼 만한 여러 가지 행위들을 주장하고 있지만, 이는 모두 원고에 대한 재위촉거부처분이라는 종국적인 행위에 이르는 일련의 과정에서의 행위들로서, 결국 재위촉거분처분이 재량권의 일탈·남용이라고 평가되어 그것이 불법행위로 성립하는가의 문제로 귀결된다.

따라서 원고에 대한 재위촉거부처분과 관련하여 원고가 잘못이라고 주장하는 피고 B, C의 업무상 행위들이 불법행위 성립을 위한 고의·과실로서 인정되려면, 앞서 본 법리에 따라 객관적 주의의무를 결여한 것으로서 원고에 대한 재위촉거부처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 한다(앞서 본 기초사실에 의하면, 관련 행정소송의 확정판결에서 원고에 대한 재위촉거부처분이 부당해고에 해당하는 것으로 인정되었으나, 이것이 재량권의 일탈·남용으로 평가되어 불법행위로 성립하는지 여부는 다른 문제이다).

아래에서는 이러한 관점에서 피고 B, C의 직무상 위법한 과실행위가 있었는지 여부에 관하여 본다.

앞서 본 기초사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 B, C이 2015. 9.경 원고로부터 재위촉 여부 심사를 위한 실적평가 서류 등을 제출받기에 앞서 원고에게 개정 실적평가지침 자체를 송부하거나 이를 고지하는 등으로 사전에 알려주지 않은 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 기초사실에 더하여 갑 제4, 19, 122호증, 을가 제1, 7, 8호증의 각 기재, 제1심법원의 제주시장에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 원고에게 개정 실적평가지침을 미리 알려주지 않았다는 사실만으로는 여기에 피고 B, C의 업무 수행과 관련하여 어떠한 잘못이 있다고 평가하기 어렵다.

원고는 실적평가지침이 취업규칙에 해당하므로 근로기준법 제14조 제1항에 따라 이를 근로자인 원고에게 알릴 의무가 있다고 주장하지만, 취업규칙은 근로자에 대한 근로조건과 복무규율에 관한 기준을 집단적이고 통일적으로 설정하기 위하여 사용자가 일방적으로 작성한 준칙인 반면, 실적평가지침은 인사고과표나 평정기준과 마찬가지로 사용자가 그 고유의 재량권한에 속하는 인사권에 따라 근로자를 전인격적·복합적으로 평가하기 위하여 정한 내부적인 업무처리기준에 불과한바, 이를 취업규칙으로 보기도 어렵다.

특히 피고 제주특별자치도의 실적평가지침은 행정평가영역 및 음악평가영역으로 구분하여 평가하도록 되어있는데, 각 구체적인 평가항목을 보더라도 행정평가는 '본인 출결상황', '규정준수', '지시사항 이행', '단원관리' 등으로, 음악평가는 대체로 보아 '연주회 프로그램 기획', '연주회 실적', '연주수준' 등으로 각 평가항목을 나누어 배점을정하여 평가하도록 하고 있을 뿐인바, 연주회 횟수 실적에 따라 배점을 달리한다거나, 특정한 주제·방식 혹은 대상에 대한 연주회에 대하여 가점을 부여한다는 등 원고가 이를 미리 알지 못하고서는 대비할 수 없는 평가기준을 정하고 있는 것도 아니다. 그리고 개정 실적평가지침이 종전의 것에 비하여 실질적으로 달라진 것은 음악평가에서 '연주회 관람평가'와 '연주회 기획 및 운영평가'를 별도로 구분한 다음, 종전 이 사건 분과위원회 위원들이 평가하던 것을 연주회 관람평가는 전문음악인이 평가하도록 하고, 연주회 기획 및 운영평가는 별도로 초빙된 심사위원으로 하여금 평가하도록 한 것 정도뿐인바, 원고가 개정 실적평가지침을 미리 알았다고 하더라도 실질적으로 무엇을 달리 대비할 수 있었는지 알기 어렵다.

그렇다면 개정 실적평가지침이 원고가 이를 미리 알지 못하고서는 실적평가에 충실히 대비할 수 없는, 그러한 중요한 것에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 피고 B와 C이 이를 사전에 원고에게 알려야 할 조리상의 의무가 있었다고 볼 수도 없다.

⑴ 행정평가 부분

갑 제67호증의 2, 을다 제5호증의 각 기재에 의하면, 행정평가는 피고 B, C이 2015. 11. 26. 실시하였는데, 위 피고들이 단원근태 실적을 평가하면서 개정 실적평가지침에 따라 원고의 위촉기간 동안 단원들의 지각·조퇴 일수에 재직기간 월수(20개월)를 나누어 지각·조퇴율 5.14%를 적용한 평가점수 14.3점을 부여하였어야 함에도 재직기간 월수를 나누지 않은 채 지각·조퇴율을 46.8%로 산정하여 평가점수 0점을 부여한 사실은 인정된다.

그러나 위와 같은 피고 B, C의 잘못은 평가점수 산출과정에서 원고의 재직기간 월수를 나누는 것을 누락한 단순한 계산상의 착오에 불과한 것으로 보일뿐인바, 위 피고들이 위와 같은 계산방식이나 결과가 개정 실적평가지침에 어긋나는 잘못된 것임을 스스로 알면서도 그렇게 한 것이라거나, 조금만 주의를 기울이면 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 것이라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 위와 같은 피고 B, C의 평가점수 산정의 잘못만을 들어 원고에 대한 재위촉거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수는 없는바, 피고 B, C이 그 업무 수행 과정에서 객관적인 주의의무를 중대하게 결여하였다고 평가하기는 어렵다.

⑵ 음악평가 부분

갑 제16호증, 을가 제3호증, 을다 제5호증의 각 기재 내지 영상, 당심 증인 R의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고에 대한 음악평가 중 '연주회 관람평가'는심사위원 2명이 2015. 10. 6. 및 2015. 11. 10. 직접 연주회를 관람하여 실시하였고, '연주회 기획 및 운영평가'는 외부로부터 초빙된 전문가 심사위원 3명이 2015. 11. 26. 실시하였는데, 개정 실적평가지침상 '연주회 기획 및 운영평가'는 '정기연주'와 '기획·특별연주'로 나누어 별도로 평가하도록 되어 있음에도 당시 그 심사위원들이 정기연주회 동영상만을 시청한 채 기획·특별연주까지 모두 평가한 사실, 그리고 개정 실적평가지침상 심사표에는 항목별 배점사유를 구체적으로 기재하도록 되어 있음에도 위 심사위원들이 점수만을 매긴 채 구체적인 배점사유를 기재하지 않은 사실은 인정된다.

그러나 위 증거들에 더하여 갑 제66호증, 을가 제10호증, 을다 제3, 4, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 위와 같이 '연주회 기획 및 운영평가' 심사과정에서 개정 실적평가지침에 정한 절차 및 방법에 다소 어긋나는 심사가 이루어진 사정이 있다고 하더라도 여기에 피고 B, C의 업무상 잘못이 개입되어 있다고 평가하기는 어렵다.

결국 원고에 대한 실적평가 업무처리와 관련하여 피고 B, C에게 객관적인 주의의무를 결여한 과실이 있었다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제11면 제14행 '한편'부터 제17행 '없다'까지의 부분을 삭제하는 외에는 제1심판결 이유 제3의 나. 2)항 기재내용과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문을 적용하여 이를 그대로 인용한다(원고가 피고 B, C을 상대로도 복직명령 위반에 따른 손해배상을 청구하는 것인지 그 주장 취지가 불분명하나, 원고가 위 피고들을 상대로도 청구하는 것으로 보더라도, 을가 제4호증의 기재에 의하면, 위 피고들은 2016. 1. 13.자 인사발령으로 더 이상 원고에 대한 재위촉 업무를 담당하지 않게 되었으므로 원고가 주장하는 복직명령 위반행위와는 관련이 없는바, 원고의 위 피고들에 대한 이 부분 불법행위 손해배상청구 역시 이유 없다).

앞서 본 바와 같이 원고에 대한 재위촉거부처분과 관련하여 위 피고들에게 업무상 객관적인 주의의무를 결여하였다고 볼만한 과실이 인정되지 않는 이상 불법행위 손해배상책임이 성립한다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 피고들에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 '공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때'라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 하는데, 여기서 '법령을 위반하여'라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 참조).

그러나 앞서 본 바와 같이 피고 B, C이 원고에 대한 의도적인 재위촉배제행위를 하였다고 볼 수 없거니와, 원고에 대한 실적평가 등 재위촉 업무를 수행하는 과정에서 객관적인 주의의무를 결여한 과실행위가 있었다고 볼 수도 없는 이상, 그 직무집행행위가 객관적인 정당성을 결여한 것이라고 평가하기 곤란하므로, 이와 관련한 피고 제주특별자치도의 원고에 대한 국가배상책임은 성립하지 않는다. 그리고 원고를 E단 F로 복직시키지 않은 것이 불법행위를 구성한다고 볼 수 없는 이상 이에 따른 피고 제주특별자치도의 국가배상책임 역시 성립한다고 볼 수 없다(이는 재위촉 심사과정의 불법행위와 별개의 소송물로 보아야 할 것임에도 원고가 이를 별개의 소송물로 취급하여 청구금액을 구분하여 주장하지 않았는바, 원고의 피고 제주특별자치도에 대한 청구를 모두 배척하는 이상 위와 같이 판단함에 그친다).

따라서 원고의 피고 제주특별자치도에 대한 청구 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 피고들 패소 부분은 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하며, 원고의 피고들에 대한 부대항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진영(재판장) 김봉준 이혜진