창원지방법원 마산지원 2018. 1. 23. 선고 2017고정372 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인의 주장에 의하면 2016. 6. 1. J와 하도급계약을 체결하고 2016. 9. 21. J와 위 계약을 해지한 후 다시 2016. 9. 22. I과 하도급계약을 체결하였고 I은 같은 날 J와 다시 하도급계약을 체결하였으며, 피고인과 I 사이의 하도급계약은 2016. 10. 7., I과 J 사이의 하도급계약은 2016. 10. 10. 각각 해지되었다는 것임에도 위 근로자들은 2016. 11. 17.경까지 계속하여 근로하였던 점, ② 근로자 H은 이 법정에서 J는 현장의 팀장이었는데 피고인이 J에게 더 이상 일을 하지 못하게 하여 일을 그 만두었고 그 이후에는 피고인의 지시를 받으면서 일을 하였다고 진술하였고, J가 공사현장에 더 이상 출근하지 않게 된 이후에는 K 등 다른 현장소장을 통하여 공사가 계속 진행된 것으로 보이는 점, ③ I은 이 법정에서 2016. 9. 22. 피고인과 하도급계약을 체결하였다고 하면서도 피고인으로부터 하도급대금을 지급받아 이를 J에게 지급한 것이 아니라 현장소장으로 일하면서 실제 자신이 일한 만큼 임금을 받았다는 취지로 진술하였는바 위 진술 내용에 비추어 볼 때 I은 하수급인이 아니라 피고인에게 고용된 근로자였던 것으로 보이는 점, ④ I J 사이에 작성된 계약서 내용에 의하면 출근일보, 작업일보를 피고인에게 보고하도록 되어 있고 J가 마음대로 휴무할 수 없다고 기재되어 있을 뿐 아니라 (피고인 제출 증 제8호증), 실제 J, I은 근로자들의 임금을 산정하여 이를 피고인에게 보고하기도 하여 하도급계약에 따라 독립적으로 일하였다기 보다는 피고인의 지시에 따라 일한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 사용자로서 위 근로자들에게 임금을 지급할 의무가 있음에도 이를 지급하지 않았다고 보는 것이 타당하다. 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다.