창원지방법원 2005. 6. 30. 선고 2005가합53 판결

피고는, 원고들이 피고 회사의 중국 내 현지법인인 대동모형소교 유한공사(大東模型塑膠 有限公司, 이하 '소외 회사'라고 한다)로부터 피고 회사로 파견되면서 소외 회사와 사이에 장차 분쟁이 발생할 경우 중국의 법률에 따르기로 관할합의가 이루어졌으므로, 이 사건 소는 관할이 없는 법원에 제기된 것으로 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 갑 제4호증, 을 제3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 피고 회사로의 파견과 관련하여 소외 회사와 사이에 법규를 위반하거나 약정을 이행하지 아니할 때에는 중국 법률을 따르기로 약정한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 원고들과 소외 회사 사이에 준거법에 관한 합의가 있었다고 볼 수는 있으나, 나아가 원고들과 피고 사이에 관할에 관한 합의가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 항변은 이유 없다.

피고는, 원고 A, O, E 등 3인을 제외한 나머지 원고들은 현재 중국으로 귀국하여 연락이 두절된 관계로 2005. 5. 18.자로 추가・확장된 퇴직금 지급청구에 대하여는 같은 원고들로부터 소송 위임이 없었다고 주장하므로 살피건대, 기록에 침부된 원고들 작성의 소송위임장의 존재 및 그 내용에 변론 전체의 취지를 종합하면, 퇴직금 지급청구와 관련하여서도 원고들의 소송대리인에게 대리권이 위임된 것으로 충분히 볼 수 있고, 달리 반증이 없으므로 피고의 항변은 이유 없다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 9 내지 11, 14, 을 제2 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

원고들은 이 사건 청구원인으로, 원고들이 실제로는 피고 회사에서 임금을 목적으로 근로를 제공하다가 2003. 9. 30. 퇴직한 근로자에 해당하므로 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달한 임금 및 근로기준법 소정의 퇴직금의 지급을 구한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고들이 소외 회사에 소속된 근로자들로 다만, 피고 회사에 파견되어 기술연수를 받는 산업연수생의 지위에 있을 뿐이므로 근로기준법이나 최저임금법의 적용대상인 근로자에 해당하지 아니하고, 따라서 피고로서는 원고들에게 최저임금법 소정의 최저임금에 미달한 임금이나 근로기준법 소정의 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

근로기준법 제14조에서는 '이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다'고 규정하고 있고, 최저 임금법 제2조에서는 '이 법에서 "근로자"라 함은 근로기준법 제14조에 규정된 근로자를 말한다'고 규정하고 있는바, 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조).

비록 원고들이 소외 회사와 사이에 출국연수약정 명목의 계약을 체결하고 해외투자법인 산업연수생의 신분으로 입국하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 소외 회사는 피고가 전액 출자한 법인인 점, 원고들과 소외 회사 사이에 체결된 출국연수계약 자체에 의하더라도 그 계약의 내용이 단순히 기술 연수에 그치는 것이 아니라 피고 회사가 지시하는 바에 따라 1일 최소한 8시간 동안 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 것으로 되어 있는 점, 이에 따라 원고들이 기술 연수는 거의 받지도 못한 채 약 1년 5개월이라는 장기간 동안 피고 회사의 창원공장에서 여타 국내 근로자들과 마찬가지로 피고의 지시·감독 하에 근로를 제공하였을 뿐만 아니라 상시적으로 연장근로와 야간근로까지 하여 온 점에 비추어 보면, 원고들은 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다.

원고들이 피고의 근로자에 해당하는 이상, 피고는 강행규정인 최저임금법 제6조에 따라 최저임금법 소정의 최저임금에 미달하는 액수의 임금을 지급받은 원고들에게 최저임금액과 실제로 지급받은 금액의 차액을 지급할 의무가 있는바, 이와 같이 피고가 지급하여야 할 최저임금 미달 임금액에 대하여 보건대, 최저임금법 제6조 제4항 제2호에서는 '소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것'은 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하지 아니하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제2조에서는 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하지 않는 임금으로 연장근로수당, 휴일근로수당, 야간근로수당 등을 규정하고 있으므로, 원고들이 피고로부터 지급받은 임금 중 연장근로수당, 야간근로수당 및 특근수당은 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입될 수 없고, 따라서 피고 및 소외 회사가 각기 지급한 기본급(소외 회사는 피고가 전액 출자하여 설립한 회사이고, 원고들이 피고 회사에 근무한 기간 동안 따로 소외 회사에 근로를 제공한 바는 없다는 점에서 소외 회사가 지급한 기본급도 피고가 지급한 기본급과 마찬가지로 볼 것이다)을 기준으로 최저임금에 미달한 임금액을 산정하여야 하는데, 을 제2, 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 피고 회사에서 근무한 일수는 [별지 2] 원고별 임금내역표의 '근무일수'란 기재와 같고, 이에 대하여 피고 회사가 지급한 기본급은 같은 표 '(1)기본급 (나)피고'란 기재와 같은 사실이 인정되며, 이와는 별도로 소외 회사가 지급한 기본급은 같은 표 '(1)기본급 (가)소외회사'란 기재와 같고, 노동부장관이 고시한 최저임금은 같은 표 '(2)최저임금 일급'란 기재와 같은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 근무일수에 따른 최저임금{같은 표 (2)(라)최저임금}에서 피고 및 소외 회사가 지급한 기본급을 공제하면 같은 표 '(3)차액'란 기재와 같고(다만, 원고 B의 2003. 8.분의 경우에는 같은 원고가 최저임금액을 초과한 기본급을 지급받았으므로 위 기간에 대하여는 최저임금에 미달하는 금액이 없다), 피고는 원고들에게 동액 상당의 최저임금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들이 피고의 근로자에 해당하는 이상, 피고들은 원고들에게 근로기준법에 정한 바에 따라 계속근로년수 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급할 의무가 있는데, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에는 그 산정기간 동안 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 임금이 포함되고, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금을 2003. 7. 1.부터 같은 해 9. 30.까지의 임금으로 보는 데에 쌍방이 다툼이 없으며, 앞서 채택한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 같은 기간 동안 원고들에게 지급된 연장근로수당, 야간근로수당 및 특근수당 합계액이 [별지 3] 퇴직금 내역표의 '지급받은 수당'란 기재와 같은 사실이 인정되므로, 이와 같은 사실을 기초로 평균임금을 산정하면 같은 표 '평균임금'란 기재와 같고[{최저임금(기본급)+지급받은 수당}/92, 다만, 앞서 본 바와 같이 원고 B의 2003. 8.분 기본급은 최저임금을 상회하므로 이 경우에는 원고 B이 실제로 지급받은 임금을 기준으로 한다], 이를 기초로 퇴직금을 산정하면 같은 표 '퇴직금'란 기재와 같으며 {평균임금×30일×(근무년수+근무월수/12+근무일수/365)}, 그 중 원고 청구 범위 내의 퇴극은 같은 표 '인용금액'란 기재와 같다.

따라서 피고는 원고들에게 [별지 1] 원고별 청구금액 및 인용금액의 '인용금액 합계'란 기재 해당 금원(위에서 인정된 최저임금 미달 임금 및 퇴직금 인용금액의 합산액과 같다) 및 이에 대하여 원고들이 구하는바 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2003. 11. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당한 이 사건 판결선고일인 2005. 6. 30.까지 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조원철(재판장) 송중호 장창국

각주1) [별지 1] 원고별 청구금액 및 인용금액

각주2) [별지 2] 원고별 임금내역표

각주3) [별지 3] 퇴직금 내역표