창원지방법원 2015. 10. 28. 선고 2013가단81982 판결

피고들은 연대하여 원고 A에게 23,514,573원, 원고 B에게 23,514,573원 및 위 각 돈에 대하여 2011. 5. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제5호증, 을가 제2 내지 8호증, 을나 제1호증, 을나 제4 내지 8호증, 을나 제10호증의 각 기재(각 가지번 호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

피고 D도는 소속 공무원 H이 조사결과서를 허위 작성하여 F 소속 도우미들로 하여금 활동제한조치를 받게 하고, 피고 법인의 부당한 활동제한조치에 대하여 시정지시를 하지 않는 등 E에 대한 지도 · 감독을 소홀히 하여 해당 원고들이 2010. 4. 1.부터 2011. 4. 30.까지 활동비를 받지 못하게 되었으므로, 해당 원고들에게 위 기간 동안의 활동비 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

피고 D도 소속 공무원 H이 조사결과서 작성 과정에서 일부 수치 기재상의 오기를 하였으나 조사결과서의 내용은 전체적으로 객관적 사실에 부합하므로, 위와 같은 조사결과서의 오기와 원고들이 활동비를 지급받지 못한 손해는 인과관계가 없다.

또한 피고 D도는 피고 D도 감사관의 특별감사 이후 피고 법인에 활동제한조치원상회복 및 활동비 지급 등을 지시하는 등 지도 · 감독 의무를 다하였고, 가사 지도 ·감독 의무를 다하지 못하였다 하더라도 그것이 곧바로 불법행위에 해당한다고 할 수 없으며, 활동제한조치 및 활동비 지급은 피고 법인이 하는 것이므로 원고들이 활동비를 지급받지 못한 손해와 인과관계도 없다.

원고 A가 'D도에 E 관련한 불합리하고 사실무근인 민원제기, 부적절한 언행으로 항의 방문하여 E업무에 지장 초래, 활동일지 허위 작성, 서비스 제공기록지의 이용자 서명 날인 위조 · 도용'을 이유로 자격정지조치를 받았으나, 이 사건 운영규정 제15조 및 별표 4의 도우미활동 제한기준에 의하면, 민원제기 및 항의 방문은 자격정지 사유에 해당하지 않는다.

그리고 갑 제5호증의 9, 갑 제10호증의 2, 을가 제10 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이용자 Q은 2010. 1. 4.부터 2010. 1. 8.까지, 2010. 1. 25.부터 2010. 1. 29.까지 AH장애인종합복지관을 이용하고 있었던 사실, Q의 보호자 R은 위 복지관을 이용한 기간에는 원고 A가 Q에게 도우미 서비스를 제공하지 않았다고 진술한 사실, 그럼에도 원고 A는 2010. 1. 4.부터 2010. 1. 8.까지 18시간, 2010. 1. 27.부터 2010. 1. 29.까지 25시간 총 43시간 Q에게 도우미활동을 한 것처럼 활동일지 및 제공기록지를 작성 · 제출하여 활동비를 청구한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 원고 A에 대하여 일응 활동제한조치 사유가 존재한다 할 것이다.

그렇지만 위에서 본 바와 같이 이 사건 운영규정 제15조 및 별표 4의 도우미활동 제한기준에 의하면 도우미활동을 하지 않고 활동일지를 작성한 경우에는 1회 위반 시 주의, 2회 위반 시 경고, 3회 위반 시 6개월 활동정지, 4회 위반 시 자격정지를 하게 되어 있는바, 피고 법인으로서는 원고 A에 대하여 위와 같은 1회 위반을 이를 이유로 주의조치를 할 수 있을 뿐 곧바로 자격정지조치를 할 수 없다 할 것이다.

따라서 원고 A에 대한 자격정지조치는 부당하다.

원고 B이 'D도에 불합리하고 사실무근인 민원제기, 부적절한 언행으로 항의 방문하여 E업무에 막대한 지장초래, 서비스 제공기록지 이용자 서명날인 날인 위조 ·도용'을 이유로 자격정지조치를 받았으나, 이 사건 운영규정 제15조 및 별표 4의 도우미활동 제한기준에 의하면, 민원제기 및 항의 방문은 자격정지 사유에 해당하지 않는다.

그리고 갑 5호증의 5, 7, 을가 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 B에 대한 자격정지조치 당시 피고 법인은 녹취서, 확인서 등 객관적인 증거자료를 확보하지 않고 오로지 이용자 AI의 보호자 AJ가 서비스제공기록지에 도장을 날인한 적이 없다는 전화통화내용만을 근거로 하였는데, 피고 D도 감사관이 2011. 1. 28. 특별감사시에 원고 B의 제공기록지의 이용자 서명 날인 위조 · 도용 부분에 대하여 AJ를 조사한 결과 AJ가 서비스제공기록지에 직접 날인하였음을 확인한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 원고 B에 대한 자격정지 사유가 존재한다고 할 수 없으므로, 원고 B에 대한 자격정지조치는 부당하다 할 것이다.

원고들은 피고 법인으로부터 부당하게 자격정지조치를 받아 피고 법인의 귀책사유로 인하여 2010. 4. 1.부터 2011. 4. 30.까지 근로를 제공하지 못하였다. 따라서 피고법인은 원고들의 사용자로서 2010. 4. 1.부터 2011. 4. 30.까지의 활동비로 원고 A에게 23,514,573원, 원고 B에게 23,675,210원을 각 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 ·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 위 1.항의 증거 및 갑 제6호증의 1, 2, 을가 제31호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 원고들은 업무수행 전반에 있어 피고 법인으로부터 상당한 지휘 · 감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

원고들에 대한 각 활동제한조치가 부당한 점은 위에서 본 바와 같으므로, 위 각활동제한조치는 근로기준법 제23조 제1항에 의하여 무효이다.

따라서 위 각 활동제한조치가 계속되는 동안 위 원고들의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이고, 위 원고들이 그 동안 근로의 제공을 하지 못한 것은 피고 법인의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고 법인은 원고들에게 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부를 지급할 의무가 있다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결 등 참조).

원고 A는 피고 법인으로부터 2010년 1월분 임금 1,760,730원, 2010년 2월분 임금 1,810,270원, 2010년 3월분 임금 1,855,440원을 각 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 의하면, 만일 활동제한조치가 없었더라면 원고 A는 활동제한조치 이후인 2010. 4. 18.부터 2011. 4. 30.까지 월 평균임금으로 1,808,813원[=(1,760,730원 + 1,810,270원 + 1,855,440원) ÷ 3, 원 미만 버림, 이하 같다]을 받을 수 있었을 것으로 추인된다.

따라서 원고 A가 2010. 4. 18.부터 2011. 4. 30.까지 지급받을 수 있었던 임금은 22,489,574원[=① 2010. 4. 18.부터 2010. 4. 30.까지의 임금 783,818원(= 1,808,813원 × 13/30) + ② 2010년 5월분 임금부터 2011년 4월분 임금의 합계액 21,705,756원(=1,808,813원 × 12)]이므로, 원고 A의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

원고 B은 피고 법인으로부터 2010년 1월분 임금 1,901,010원, 2월분 임금 1,695,190원, 3월분 임금 1,867,310원을 각 수령한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 의하면, 만일 활동제한조치가 없었더라면 원고 B은 활동제한조치 이후인 2010. 4. 18.부터 2011. 4. 30.까지 월 평균임금으로 1,821,170원[=(1,901,010원 + 1,695,190원 + 1,867,310원) ÷ 3]을 받을 수 있었을 것으로 추인된다.

따라서 원고 B이 2010. 4. 18.부터 2011. 4. 30.까지 지급받을 수 있었던 임금은 22,643,213원[= ① 2010. 4. 18.부터 2010. 4. 30.까지의 임금 789,173원(= 1,821,170원 × 13/30) + ② 2010년 5월분 임금부터 2011년 4월분 임금의 합계액 21,854,040원(=1,821,170원 × 12)]이므로, 원고 B의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

원고들은 2010. 4. 1.부터 2010. 4. 17.까지의 임금도 3개월 평균임금으로 산정하여 지급하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 원고들의 2010. 4. 18.부터 2011. 4. 30.까지의 임금청구부분은 피고 법인의 부당한 활동제한조치로 인하여 근로를 제공하지 못한 것에 대한 소급임금을 청구하는 것이고, 2010. 4. 1.부터 2010. 4. 17.까지 임금청구부분은 피고 법인의 활동제한조치 이전의 임금을 청구하는 것이므로 이에 관하여는 평균임금이 아닌 원고들이 실제로 활동한 시간을 기초로 산정한 수당을 청구하여야 하나 원고들의 도우미 활동시간을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 부분 청구는 받아들이지 아니한다.

원고들의 활동제한조치기간 동안의 임금 지급청구권 중 이 사건 소제기일인 2013. 11. 14. 기준으로 역산하여 3년이 도과한 부분은 시효완성으로 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 을가 제6호증, 을나 제1호증의 각 기재에 의하면, 각 활동비 지급청구권의 지급기일은 익월 10일인 사실이 인정되므로, 원고들의 2010년 4월분 활동비 지급청구권의 변제기는 2010. 5. 10., 2010년 10월분의 변제기는 2010. 11. 10.이 되고, 원고들의 2010년 4월분부터 2010년 10월분까지의 활동비 지급청구 부분은 위 각 변제기로부터 근로기준법 제49조에 따른 소멸시효기간 3년이 경과한 2013. 11. 14. 제기되었음이 기록상 명백하다. 그러나 한편 앞에서 본 바와 같이 피고 법인은 피고 D도의 특별감사결과 처분지시 이행을 위하여 도우미자격을 회복한 원고들에게 2012. 8. 20. 및 2012. 9. 14. 활동제한조치기간 중의 활동비를 지급하겠다는 의사를 표시한 사실이 있으므로, 이에 의하면 피고 법인이 채무를 승인한 것으로 추인함이 상당하여 이로써 위 소멸시효는 중단되었다 할 것이다.

결국 피고 법인의 소멸시효 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고 법인은 원고 A는 22,489,574원, 원고 B은 22,643,213원 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 2011. 5. 1.부터 피고 법인이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 10. 28.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고들의 피고 법인에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고들의 피고 D도에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정세영

창원지방법원

판결

사건

2013가단81982

판결선고

2015. 10. 28.

창원지방법원

판결