창원지방법원 2018. 3. 9. 선고 2015가단80747 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 7호증, 을 1 내지 13호증(일부 가지번호 포함) 의 각 기재, 변론 전체의 취지

동업관계에서 업무집행을 위임받은 동업자 중 1인이 업무집행 과정에서 불법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 다른 동업자에게도 사용자책임이 인정된다. 피고 B, D은 동업으로 H를 운영하여 법률상 조합의 관계에 있는데, 피고 B은 피고 C과 원고 등을 고용하여 이 사건 공사를 직접 지시하여 원고가 판넬해체 작업을 하던 중 이 사건 사고를 당하였다. 원고의 고용주인 피고 B이 원고에 대한 작업상의 안전배려의무를 위반한 과실로 이 사건 사고가 발생하였으므로, 동업자인 피고 B, D은 원고에게 민법 제750조 불법행위책임, 민법 제756조에 의한 사용자책임 또는 근로기준법 제78조에 의한 재해보상책임을 부담한다.

원고가 제출한 증거만으로는, 피고 B, D이 H를 동업으로 운영한 사실과 피고 B이 피고 C이나 원고를 고용하여 이 사건 공사를 진행한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피고 C이 원고를 고용한 사업주로서 근로기준법위반의 범죄사실로 유죄 확정판결을 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 원고의 주장은 이유 없다.

피고 B이 아닌 피고 C이 원고를 고용하였다고 하더라도, 피고 C은 피고 B, D으로부터 이 사건 공사를 도급받았고, 피고 B은 이 사건 공사 현장에서 판넬해체 작업 등에 관하여 구체적인 작업지시와 감독을 하였다. 이러한 노무하도급에 있어서는 수급자인 피고 C의 과실로 이 사건 사고가 발생하였다고 하더라도, 피고 B, D은 노무도급의 도급인으로서 원고에게 민법 제750조 불법행위책임, 민법 제756조 사용자책임 또는 민법 제757조 도급인의 지시에 관한 중과실책임을 부담한다.

앞서 본 바와 같이 피고 C은 원고를 고용한 사업주이므로 이 사건 사고와 관련하여 원고에게 근로기준법 제78조, 제79조, 제80조에 따라 요양보상금, 휴업보상금,장해보상금을 지급할 의무가 있다.

또한 근로기준법상의 재해보상책임에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 과실책임의 원칙과 과실상계의 이론이 적용되지 않으므로(대법원 1983. 4. 12. 선고 82다카1702 판결 등 참조), 재해보상책임의 범위를 판단하는데 원고의 과실을 고려하지 않는다.

원고는 일당 180,000원을 평균임금으로 주장한다.

을 2호증의 1, 3의 각 기재에 의하면, 원고는 경찰에서 '임금에 관해 특별히 정한 바가 없고, I과 같은 목공이고 같은 일을 하였으므로 일당 180,000원으로 산정해야 한다'고 진술하였고, I 역시 같은 취지로 진술한 사실, 피고 C은 경찰에서 '원고는 I과 같이 목공이었고, I은 일당 180,000원이며, 원고 채용시 임금을 구체적으로 결정한 사실이 없다'고 진술한 사실을 인정할 수 있다.

근로기준법 제79조 제1항은 '사용자는 제78조에 따라 요양 중에 있는 근로자에게 그 근로자의 요양 중 평균임금의 100분의 60의 휴업보상을 하여야 한다'고 규정하고, 근로기준법 시행령 제3조는 '일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 한다'라고 규정하고 있다. 그런데 근로기준법 시행령 제3조에 따라 고용노동부장관이 정한 금액은 아직 없는 것으로 보인다. 또한 고용노동부 고시인 평균임금 산정 특례 고시 제2조를 적용하기 위해서는 임금의 1일 평균액을 추산할 수 있는 일정한 기간과 총액이 전제가 되어야 하는데, 이 사건의 경우 일당 이외의 다른 근로조건을 정한바가 없으므로 위 조항을 적용할 수 없다. 다만 산업재해보상보험법 제36조, 같은 법 시행령 제23조, 제24조는 일용근로자의 경우 원칙적으로 일당에 고용노동부장관이 고시하는 통상근로계수를 곱하여 산정한 금액을 평균임금으로 하도록 하고 있고, 이에 따른 고용노동부장관 고시의 통상근로계수는 73/100인 점, 도시일용노동자의 경우 월 22일을 노동하는 것으로 하여 일실수입을 산정하고 있는 점, 산업재해보상보험법 및 같은 법 시행령에 근거하여 위 고시가 제정된 점 등을 고려하면, 원고의 일당에 위 통상근로계수를 곱한 131,400원(180,000원 × 73/100)을 1일 평균임금으로 산정하는 것이 타당하다.

피고 C은 '원고가 이 사건 사고로 발목관절의 상해만을 입었을 뿐인데 위 질병이 아닌 다른 질병으로 과다하게 치료를 받았다'고 주장한다.

갑 9 내지 15호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 사고 이후에 입원과 통원치료를 받으면서 발목관절 이외에도 다른 병명으로 함께 치료를 받은 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 채택한 각 증거와 이 법원의 고신대학교 복음병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면, 원고는 이 사건 사고로 2012. 4. 6. 좌측 족관절 외측부 인대파열로 수술을 받았고, 2013. 6. 10. 족근 터널 감압술을 받은 사실, 원고는 그 이후에도 발목관절 부위를 포함한 치료를 포함하여 치료를 받았고, 현재까지 발목관절에 후유장해가 남은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 치료 내용에 발목관절 이외의 다른 부위가 일부 포함되어 있다고 하더라도 이 사건 사고로 인한 요양의 범위에 포함되므로, 피고 C의 주장은 이유 없다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 15호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 고신대학교 복음병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지

앞서 본 인정사실에 의하면, 피고 C은 원고의 사용자로서 원고가 판넬해체 작업 등을 하는 동안 원고가 안전하게 작업할 수 있도록 안전교육을 하고 안전장치를 설치하는 등으로 피용자의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 소홀히 하였고, 이로 인하여 이 사건 사고가 발생하였으므로, 피고 C은 원고에게 민법 제750조에서 정한 불법행위책임을 부담한다.

다만, 원고로서도 작업을 하면서 바닥으로 떨어지지 않도록 스스로 안전을 도모할 의무를 다하지 않은 과실이 있으므로, 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 피고 C의 손해배상책임을 70%로 제한한다.

계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 마지막 월 미만과 원 미만은 버린다. 손해액의 사고 당시의 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다.

원고는 2012. 3. 8.부터 2016. 10. 28.까지 825일을 입원하였는바, 계산의 편의상이 사건 사고일로부터 825일이 되는 2014. 6. 8.까지의 노동능력상실률을 100%로 본다.

원고는 의료기 대여료 2,104,000원을 청구하나, 원고가 위 비용을 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로 위 비용은 인정하지 아니한다.

원고는 간병비 2,030,000원을 청구하나, 원고가 제출한 증거만으로는 개호의 필요성과 위 비용을 지출한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 비용은 인정하지 아니한다.

{(60,712,566원 + 20,464,850원 + 20,000원) × 0.7}

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 15호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 고신대학교 복음병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지

따라서 원고의 근로기준법상의 재해보상금액이 민법상의 손해배상책임에 따른 재산상 손해액을 초과하는 것이 명백하므로, 피고 C은 원고에게 합계 195,689,170원(근로기준법에 따른 재해보상금 183,689,170원 + 민법상 손해배상책임에 따른 위자료 12,000,000원)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2016. 11. 1.(근로기준법 제78조 제2항, 제79조 제3항, 제80조 제3항 및 같은 법 시행령 제46조, 제51조에 따라 요양보상과 휴업보상의 경우 당해 요양기간 내지 휴업기간이 속하는 달의 말일 다음날부터, 장해보상의 경우에는 장해의 원인으로 된 질병을 치료종결하고 장해정도가 확정된 날 익일부터 지연손해금을 부담함)부터 이 판결 선고일인 2018. 3. 9.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 피고 B, D에 대한 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 원고의 피고 C에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 남선미