창원지방법원 2018. 7. 12. 선고 2017나6119 판결

원고가 2015. 6. 30.부터 2017. 5. 21.까지 피고의 사업장에서 근로를 제공한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 5,342,300원인 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 금원 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날인 2017. 5. 21.로부터 14일이 경과한 다음 날임이 역수상 명백한 2017. 6. 5.부터 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고가 일용근로자에 해당하고, 월 평균 1주일씩 무단결근하였으므로 퇴직금을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장하나, 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족하고, 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하는바(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결 참조), 을 제1 내지 2호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 기재만으로 피고가 1개월에 4, 5일도 출근하지 아니하여 피고에게 상근성·계속성이 없다고 인정하기 부족하고 달리 이를 입증할 증거가 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고와 일용근로자로 계약하면서 정규직으로 채용한 것보다 월 988,915원을 더 지급하기로 약정하였고, 이는 퇴직금이 포함된 금액이므로 퇴직금을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장하나, 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없는바(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 판결 참조), 피고의 위 주장은 그 자체로 원·피고가 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 약정을 하였다는 것으로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

피고는 원고가 잦은 결근을 하고, 동료들에게 이직 권유를 하는 등으로 피고에게 불법행위를 하였으므로 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장하나, 계속근로기간 1년 외에는 퇴직금의 다른 지급 요건은 없는바(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고의 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김형한(재판장) 김도영 안은지