창원지방법원 2021. 4. 1. 선고 2019노2334 판결

피고인은 근로자들에게 월급과 별도로 가불금 또는 중간정산이라는 명목으로 퇴직금 중 75,670,000원을 지급하였는데, 이러한 퇴직금 분할지급 및 중간정산의 효력을 부정하는 것은 부당하다. 또한 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금은 근로자들이 실제 일한 기간의 최종일 직전 3개월간 평균임금을 기준으로 산정하거나 통상임금을 적용하여야 함에도 2017. 8. 이전의 평균임금을 기준으로 한 것은 위법하다.

피고인이 퇴직금을 매달 월급에 포함시켜 지급한 것이 퇴직금의 분할지급으로서 효력이 없다 하더라도, 피고인은 이를 알지 못하였으므로 퇴직금 미지급에 대한 고의가 없다. 나아가 피고인이 위와 같은 방식으로 근로자들에게 퇴직금을 지급한 것은 정당행위로서 위법성이 조각된다.

원심의 형(징역 6개월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 2011. 10경 K의 영업을 양수하여 종전 영업에 따른 근로관계를 포괄적으로 승계하였다. 따라서 K에게 고용되어 있던 근로자들의 근로관계는 단절되지 않으므로, 피고인은 해당 근로자들의 위 영업양수 전 근로계약 및 근로기간에 해당하는 퇴직금 지급의무를 부담하고, 이와 달리 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조).

적법하게 채택 조사한 증거들에 의하여 원심이 인정한 사정들과 함께, ① 근로자들은 수사기관 및 원심 법정에서 '퇴직금 중간정산을 요청한 적이 없는데도, 피고인이 임의로 월급 중 일부를 삭감한 후 가불금 또는 중간정산의 형식으로 일부 금액을 퇴직금으로 지급하였다'라고 진술하였던 점, ② 피고인도 검찰 조사에서 '회사의 재정부담을 덜기 위하여 퇴직금 명목의 가불금 또는 중간정산금을 지급하였다'라는 취지로 진술하였던 점, ③ 피고인은 근로자들과 퇴직금 중간정산에 관한 합의가 있었던 것처럼 보이기 위하여 근로자들로부터 매월 '퇴직금 정산 및 지급확인서'에 서명을 받았고, 일부 근로자들에게 퇴직증명서를 제출하도록 하여 퇴사 후 재입사를 한 것처럼 꾸미기도 하였던 점 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인이 그 주장과 같이 퇴직금이라는 명목으로 근로자들에게 돈을 지급한 것은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 및 동법 시행령 제3조에서 정한 사유에 해당하지 아니하므로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없고, 그에 관한 약정도 무효라고 할 것이다. 따라서 퇴직금 중 일부를 가불금 또는 중간정산금으로 유효하게 지급하였다는 피고인의 주장은 이유 없다.

근로기준법 제2조 제1항 제6호는 "평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다."고 정한다. 한편, 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 근로자들은 수사기관 및 원심 법정에서 '2017. 7.말경 피고인의 영업이 어려움에 처하면서 일부 근로자들이 퇴사하고, 남은 근로자들은 일당제로 전환되어 근무일수에 따라 종전보다 적은 급여를 받았다'라는 취지로 진술하였고, 관련 계좌거래내역도 위 진술내용에 부합하는 점, 피고인 역시 검찰 조사에서 '2017. 8.경부터 회사의 물량이 줄어 근로자들을 일당제로 전환하고, 종전보다 적은 급여를 주기로 하였으며, 2017. 10.경에는 사실상 휴업하였다'라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 2017. 8.경부터 피고인의 회사가 정상적으로 운영되지 않음에 따라 그때까지 통상적으로 지급되던 임금보다 현저히 적은 임금이 지급된 사실이 인정되고, 위와 같이 삭감된 임금을 기초로 하여 퇴직금을 산정하는 것은 그 직전까지 수년간 성실하게 일해온 근로자들의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못할 뿐만 아니라, 근로자의 생활 보장이라는 퇴직금제도의 본래의 목적에도 반한다. 따라서 평균임금의 산정은 근로자들의 생활임금을 산정할 수 있는 보다 합리적이고 타당한 방법에 의하여야 할 것인바, 위와 같이 근로자들의 퇴직을 즈음하여 현저하게 사정이 변경된 2017. 8.경부터의 임금을 제외하고 그 이전 3개월간 지급받은 임금을 해당 기간의 일수로 나누어 평균임금을 산정한 원심의 판단은 정당하다고 판단되므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우에는 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 그 고의를 인정하기 어렵다. 그러나 사용자가 사법상의 효력이 없는 '매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다'는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 볼 수는 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 참조).

한편, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결). 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

피고인이 매년 퇴직금 명목으로 근로자들에게 일정한 돈을 송금하였다고 하더라도 이러한 중간정산이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없음은 앞서 본 바와 같다. 피고인은 검찰 조사에서 '퇴직금의 중간정산이 금지된다는 점을 알면서도 사업장의 재정부담 완화를 위하여 퇴직금을 중간에 지급하였다'는 취지로 진술하기도 하였는바(수사기록 제3권 229, 230면), 이에 더하여, 근로자들의 월급 중 일부를 삭감한 후 중간정산의 형식으로 그 삭감된 금액을 퇴직금이라는 형식으로 지급하였던 점, 근로자들과 퇴직금 중간정산에 관한 합의가 있었던 것처럼 보이기 위하여 관련 서류를 꾸미기도 한 점 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인의 퇴직금 미지급에 대한 고의를 인정할 수 있다. 나아가 근로자들과 피고인의 검찰 진술 및 송금내역 등 증거를 종합하여 보더라도, 피고인이 근로자들과의 실질적인 분할 약정에 따라 근로자들에게 불이익하지 않은 내용으로 퇴직금의 구체적인 액수를 정확히 산정하였다고 보이지 않는다(피고인이 가불금 등 명목으로 퇴직금을 중간정산하였다고 주장하는 시기 전후로 근로자들이 매달 받은 임금 총액은 별다른 차이가 없는데, 피고인도 이러한 사실을 검찰 조사에서 인정한 바 있다). 따라서 퇴직금 미지급의 고의가 없었다는 피고인의 주장도 이유 없다.

또한 피고인 주장하는 퇴직금 중간정산은 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효일 뿐만 아니라, 그와 같이 돈을 지급하게 된 계기와 방법, 지급한 돈의 액수 등 구체적인 사정을 살펴보더라도, 위와 같은 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위라고 볼 수 없으므로, 위법성이 조각된다는 피고인의 주장도 받아들일 수 없다.

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 참조), 한편, 영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 할 것이다( 대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결 등 참조).

검사가 제출한 증거들에 의하면, 일부 근로자들이 수사기관 및 법정에서 '피고인이 K의 영업을 양수하면서 자신들도 피고인에게 고용되어 근무하게 되었다'라는 취지로 진술하였던 점, K도 원심 법정에서 '원청업체의 지시로 인하여 자신이 운영하던 영업을 피고인의 회사에 합병되도록 하였다'라고 진술하였던 점 등 검사의 주장에 부합하는 듯한 사정이 존재하기는 한다.

그러나 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의해 인정한 판시 사정들에 더하여, 위 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음의 사정들을 함께 고려하여 보면, 피고인이 2011. 10.경 K와 영업양도계약을 체결하였다는 점과 일부 근로자들에 대하여 그 이전의 근로기간에 해당하는 퇴직금을 미지급하였다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심판결

선고 이후 관련 민사소송에서 피고인과 근로자들 사이에 조정에 갈음하는 결정이 이루어진 사정은 있으나, 이는 이 사건 원심판결을 토대로 한 것이었고, 나아가 피고인이 미지급한 퇴직금 상당액의 해방공탁금을 납입하였던 점도 원심의 양형에 이미 반영된 것으로 보인다. 이 사건 미지급 퇴직금의 액수가 매우 크고 피해 근로자 수가 적지 않음에도 피고인은 원심이 이미 지적하였듯 강행법규에 위반된 자신의 범법행위를 정당화하며 당심에서도 범행을 부인하고 있다.

이러한 사정에 더하여 기록과 변론에 나타난 양형 조건을 종합적으로 고려하면, 위 민사소송의 결과만으로는 원심의 형을 변경해야 할 사유로 평가하기 부족하고, 당심에 이르러 보더라도 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장은 모두 받아들이지 않는다.

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기풍(재판장) 장재용 윤성열