창원지방법원 2021. 4. 1. 선고 2019노2611 판결

피고인은 원심 판시 근로자들을 고용한 사실이 없고, 위 근로자들에 대한 임금 지급의무도 없다.

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하지 아니하는 사건에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 '소송촉진법'이라 한다) 제23조(이하 '특례 규정'이라 한다)에 의하여 제1심 공판절차에 관한 특례가 인정되어, 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만 특례 규정에 따라 유죄판결을 받고 판결이 확정된 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는, 피고인 등이 소송촉진법 제23조의2 제1항(이하 '재심 규정'이라 한다)에 의하여 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내에 제1심법원에 재심을 청구할 수 있으며, 만약 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 사유가 없어진 날부터 14일 이내에 제1심법원에 재심을 청구할 수 있다. 특례 규정에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 확정된 제1심판결에 대하여, 피고인이 재심 규정에 의하여 재심을 청구하지 아니하고 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 항소 제기기간 내에 항소를 제기할 수 없었음을 이유로 항소권회복을 청구하여 인용된 경우에, 사유 중에 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로, 공판절차에 출석할 수 없었던 사정을 포함하고 있다면, 재심 규정에 의하여 재심청구의 사유가 있음을 주장한 것으로서 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 '재심청구의 사유가 있는 때'에 해당하는 항소이유를 주장한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 항소심으로서는 재심 규정에 의한 재심청구의 사유가 있는지를 살펴야 하고 사유가 있다고 인정된다면 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 제1심판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도8243 판결 참조).

이 사건 기록에 의하면, 피고인은 통상적인 방법으로 공소장 부본 및 소환장을 송달받고 제2회 공판기일(2018. 8. 23.)에 출석하였으나, 이후 종전 주소지로의 송달이 폐문부재 등 제대로 이루어지지 않자 원심법원은 위 특례 규정에 따라 공시송달의 방법으로 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 판결을 선고하였다. 이후 피고인은 상소권회복청구를 하였고, 원심법원은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소하지 못하였음을 인정하여 상소권회복결정을 한 사실을 알 수 있다.

따라서 이 사건은 소송촉진법상 재심청구의 사유가 있다고 인정되고, 앞서 본 법리에 따라 당심에서 피고인에 대하여 새로 소송절차를 진행하였으므로, 당심으로서는 그러한 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 한다. 이러한 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

기록에 의하면, 피고인이 2019. 9. 17. 대구지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 이에 항소하였고, 항소심(대구지방법원 2019도4540)에서 2020. 1. 31. 제1심판결을 파기하고 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하였으며, 2020. 2. 8. 위 항소심 판결이 그대로 확정된 사실이 인정된다.

따라서 위 전과의 판결 확정일 이전에 범한 이 사건 원심판결 판시 범죄와 판결이 확정된 위 확정판결 전과의 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 이 사건 죄에 대하여 형을 정하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조).

위와 같이 원심판결 선고 이후에 비로소 이 사건 원심 판시 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판결이 확정되었고, 그러한 이유로 원심은 형법 제39조 제1항에 의하여 판결이 확정된 위 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 이 사건 죄에 대한 형을 정하지 못하였으므로, 결과적으로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

검사는 당심에서 피고인의 공소사실을 수정(금액 감축)하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 이러한 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

위와 같은 직권 파기 사유가 있으나, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 나아가 판단하기로 한다.

살피건대, 증거에 의하여 인정되는 사정들, 특히 피고인은 이 사건 D 관련 근로계약서 작성을 위해 피고인이 대표자로 있는 주식회사 C의 인감도장을 교부한 점, 위 근로계약서가 작성될 당시 피고인도 현장에 함께 있었던 점, 피고인은 2020. 3. 3.자 항소이유서에 '근로계약서를 상호불상 고물상 사장이, G 제출하여야 된다 하기에 서명날인을 한 사실은 있습니다'라고 기재하였고, 당심 법정에서도 계약서 작성을 위해 도장을 교부한 사실을 인정한 점, 근로자 중 한 명인 E는 당심 법정에 출석하여 '자신을 고용한 사람이 피고인이고 임금을 피고인으로부터 받기로 했다'라는 취지로 명확하게 진술한 점[E의 진술은 이 사건 철거작업을 하게 된 이유와 과정 등에 대하여 비교적 구체적이고 일관될 뿐만 아니라, '근로계약서를 피고인, H와 함께 썼고, 산재보험을 넣어야 하기 때문에 일을 시킨 피고인으로부터 근로계약서를 받아야 했다'라고 진술한 것을 비롯하여 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용이 상당수 포함되어 있으며, 나아가 자신이 받아야 될 임금은 당초 공소장에 기재된 '300만 원'보다 적은 '250만 원'이라고 진술하는 등 여러 사정에 비추어 볼 때 진술의 신빙성이 높다고 판단된다], 그 밖에 체불금품내역 등 기록과 증거에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실과 같이 근로자들을 고용하였고 임금 지급의무를 이행하지 않았다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.