주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고가 부담한다.
이유
처분의 경위
원고는 건설업을 영위하는 주식회사로, B공사 중 철근콘크리트공사를 수급하고, 창원시 진해구 C에서 위 공사를 진행하였다(이하 ‘이 사건 현장’이라 한다).
피고 소속 공무원이 2019. 7. 1. 이 사건 현장을 방문하여 외국인근로자 고용사업장에 대한 지도·점검을 한 결과, 원고가 피고로부터 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 ‘외국인고용법’이라 한다) 제12조 제3항에 따른 특례고용가능확인서를 발급받지 않고 중국 국적 동포인 D, E(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)를 고용한 것(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)을 확인하였다.
피고는 2020. 1. 28. 원고에게, ‘원고가 이 사건 현장에서 특례고용가능확인서를 발급받지 않고 외국인을 고용하였다.’는 이유로 외국인고용법 제20조 제1항 제1호, 제12조 제3항, 외국인근로자 고용제한기간 관련 지침(2017. 5. 1. 시행, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에 따라 2020. 1. 29.부터 2022. 1. 28.까지 2년간 외국인근로자 고용을 제한하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
이 사건 지침에 의하면 외국인고용법 제12조 제3항에 따른 특례고용가능확인을 받지 아니하고 외국인근로자를 고용한 사용자에 대하여, 1회 적발 시 2년(종전 지침에 의하면 1년이었으나 이 사건 지침 개정으로 그 기간이 연장되었다), 고용제한기간 중 추가 적발 시 3년 간 외국인근로자의 고용이 제한된다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을 제4, 7, 8, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
원고의 주장
원고는 내국인 구인 노력을 다하고도 부정한 동기나 고의 없이 단순한 행정상 착오로 특례고용가능확인 절차만을 밟지 아니한 점, 원고가 다른 사업장에서 불법 고용을 한 사실이 없는 등 위반의 정도나 위법성이 크지 아니한 점, 원고가 이 사건 처분으로 인하여 외국인근로자를 2년간 고용할 수 없게 되면 건설인력 확보에 어려움을 겪게 되고 인건비 증가를 비롯한 영업상 손실이 예견되는 등 사업 운영에 심각한 지장이 초래되는 반면, 피고가 이 사건 처분으로 달성하려는 공익은 크지 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 과중하여 비례의 원칙 및 형평의 원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하여 취소되어야 한다.
관계 법령
별지 기재와 같다.
이 사건 처분의 적법 여부
관련 규정 및 법리
외국인고용법은 외국인근로자를 체계적으로 도입․관리함으로써 원활한 인력 수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 제정되었다(외국인고용법 제1조). 외국인근로자를 고용하려는 자는 지방고용노동행정기관(이하 ‘지방고용노동청’이라 한다)에 우선 내국인 구인 신청을 하여야 하고, 지방고용노동청으로부터 직업소개를 받고도 인력을 채용하지 못한 경우 지방고용노동청장에게 외국인근로자 특례고용가능확인을 신청할 수 있으며, 지방고용노동청장은 외국인근로자 특례고용가능확인 신청을 받은 경우 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 외국인근로자 특례고용가능확인서를 발급함으로써 3년의 유효기간 내에서 특례고용확인을 하여야 하고, 사용자는 방문취업(H-2) 체류자격을 발급받고 입국한 외국인으로서 외국인 구직자 명부에 등록된 사람 중에서 채용하여야 하며, 외국인근로자가 근로를 시작하면 지방고용노동청에 신고하여야 한다(외국인고용법 제6조 제1항, 제12조 제1항 내지 제6항, 직업안정법 제2조의2 제1호). 사용자가 특례고용가능확인을 받지 아니하고 외국인근로자를 고용하는 경우 그 사실이 발생한 날부터 3년간 외국인근로자의 고용을 제한할 수 있다(외국인고용법 제20조 제1항 제1호).
위 각 규정을 종합하면, 외국인고용법상 외국인근로자 고용허가제도 및 특례고용확인제도는 외국인근로자의 고용을 시장의 완전한 자율에 맡기지 않고 일정한 업종에 대하여 일정한 규모를 갖춘 사람이 내국인근로자를 고용하려는 노력을 기울였으나 내국인근로자를 고용하지 못하게 된 경우에 한하여 외국인근로자를 고용할 수 있도록 하여 산업에 필요한 인력의 수급을 원활히 할 수 있도록 하면서도, 외국인근로자의 고용으로 인해 발생할 수 있는 내국인근로자의 고용불안 여지를 억제하도록 하여 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하고자 하는 데에 그 입법취지가 있다고 할 수 있다.
제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001두3983 판결 등 참조). 한편 제재적 행정처분의 기준이 행정청 내부의 사무처리준칙에 정하여져 있는 경우 행정청 내부의 사무처리준칙은 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다고 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없으나, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 아니 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).
판단
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사실에다가 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제2, 3, 5 내지 11, 13 내지 22, 24, 25, 26호증, 을 제1, 2, 3, 5, 6, 10 내지 19, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 지침이 그 자체로 위헌 또는 위법하다거나 이 사건 지침에 따른 이 사건 처분이 사회통념상 현저히 타당성을 결여하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분이 비례원칙, 형평의 원칙에 위배되는 등 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.
사용자가 외국인근로자 고용특례확인을 받아 외국인근로자를 채용하기 위하여서는 다음의 요건, 즉 ㉠ 외국인력정책위원회에서 정한 외국인근로자의 도입 업종, 외국인근로자를 고용할 수 있는 사업 또는 사업장에 해당할 것, ㉡ 고용노동부령으로 정하는 기간(건설업의 경우 14일) 이상 내국인을 구인하기 위하여 노력하였는데도 직업안정기관에 구인 신청한 내국인근로자의 전부 또는 일부를 채용하지 못하였을 것, ㉢ 내국인 구인 신청을 한 날의 2개월 전부터 외국인근로자 특례고용가능확인서 발급일까지 고용조정으로 내국인근로자를 이직시키지 아니하였을 것, ㉣ 내국인 구인 신청을 한 날의 5개월 전부터 특례고용가능확인서 발급일까지 임금을 체불하지 아니하였을 것, ㉤ 「고용보험법」에 따른 고용보험 및 「산업재해보상보험법」에 따른 산업재해보상보험에 가입하고 있을 것, ㉥ 외국인근로자를 고용하고 있는 사업 또는 사업장의 사용자인 경우에는 그 외국인근로자를 대상으로 퇴직금 지급을 위한 출국만기보험 또는 신탁과 임금체불에 대비한 보증보험에 가입하고 있을 것(다만, 건설업의 사용자는 제외한다) 등의 요건을 모두 갖추어야 한다(외국인고용법 제6조 제1항, 제12조 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제13조의4, 제20조 제1항, 제21조 제1항 단서, 제27조 제1항 단서, 같은 법 시행규칙 제5조의2 제1항 제2호). 그리고 위 요건을 모두 갖춘 사용자가 특례고용가능확인 신청을 한 경우 지방고용노동청장은 특례고용가능확인을 하여야 하고(외국인고용법 제12조 제3항), 신청일로부터 7일 이내에 특례고용가능확인서를 발급하여야 한다(외국인고용법 제12조 제3항, 같은 법 시행규칙 제12조의2 제2항).
원고는 2019. 3. 22.경 고용노동부 고용정보시스템 워크넷에 구인인증 유효기간 2019. 3. 22.부터 2019. 5. 21.까지로 하는 채용공고를 함으로써 내국인 구인 신청을 하였다. 원고는 2019. 4. 13.경 피고로부터 특례고용가능확인 및 확인서 발급을 받지 아니하고, 외국인구직자 명부에 등록된 바 없는 이 사건 근로자들과 사이에, 계약기간 2019. 4. 13.부터 2019. 7. 31.까지로 하여 이 사건 현장에서 근무하는 내용의 각 근로계약을 체결하였다.
원고는 2019. 4. 19. ‘건설현장에 대한 근무 중 외국인력 현황표’에 이 사건 현장 외국인근로자 현황으로 일반고용허가(E-9)를 받은 5명의 근로자를 기재하면서도, 특례고용허가(H-2) 대상 외국인근로자 현황란에 이 사건 근로자들을 기재하지 아니한 채 2019. 4. 24. 중부지방고용노동청에 원고의 다른 공사 현장으로부터 이 사건 현장으로 3명의 외국인근로자를 이동하는 내용의 위 현황표가 첨부된 ‘외국인근로자 고용사업장 정보변동 신고서’를 제출하였다.
피고는 2019. 4. 30. 원고에게 ‘2019년 상반기 외국인노동자 고용사업장 지도·점검 계획 알림’ 공문을 발송하여 2019. 4. 29.부터 2019. 6. 28.까지 이 사건 현장 등에서 고용허가를 받지 아니한 채 외국인근로자를 고용하는 등 외국인고용법을 위반하고 있는지 여부를 점검할 계획임을 알리고, 외국인고용허가 관련 서류를 구비할 것을 고지하였다.
원고는 이 사건 근로자들 채용 이후 특례고용가능확인 절차의 누락을 시정할 기회가 있었음에도 이를 적극적으로 이행하지 아니하였다. 이 사건 위반행위는 이 사건 근로자들이 2019. 6. 25. 이 사건 현장에서 바닥에 추락하는 사고가 발생하여 피고가 산업재해보상보험을 처리하는 과정에서 비로소 밝혀졌다.
위와 같이 원고는 다른 공사 현장에서의 외국인근로자 특례고용가능확인 및 확인서 발급을 받아 왔고, 이 사건 근로자들 채용에 관한 절차상 미비를 시정할 기회가 있었음에도 특례고용가능확인 및 확인서 발급을 받지 아니한 채 외국인직자 명부에 등록되지 아니한 이 사건 현장에서 이 사건 근로자들을 약 2달 남짓의 기간 동안 채용한바, 이 사건 위반행위의 정도는 가볍지 아니하다.
원고는 이 사건 위반행위는 이 사건 현장 외국인근로자 고용업무 담당 직원의 외국인근로자 고용업무 처리 미숙, 현장소장 등 직원의 퇴사 등으로 인한 단순한 업무 착오에 따른 것이라고 주장한다. 그러나 원고의 직원 F은 2016. 2. 15.경 입사하여 2016. 11. 15.경부터 2019. 4.경까지 원고의 여러 공사 현장에서 사업주인 원고를 대리하여 외국인근로자 고용허가를 비롯하여 특례고용가능확인 신청 및 확인서 발급에 관한 업무를 수행한 경험이 있는 점(F은 이 사건 위반행위로부터 불과 수개월 전인 2018. 11. 26.경에도 다른 공사 현장에서 14일의 내국인 구인 기간을 거쳐 특례고용가능확인서를 발급받아 외국인근로자 30명을 고용한 뒤 근로개시 신고를 한 바도 있다), 이 사건 현장의 소장 G의 퇴사일은 이 사건 위반행위 이후인 2019. 10. 31.경인 점 등을 감안하면, 이 사건 위반행위를 피하기 어려운 인사관리상 중대한 장애가 있었다고 보기 어렵고, 설령 이 사건 현장의 인력 운용이 여의치 않았다고 하더라도 이는 어디까지나 원고의 관리 및 책임영역에 있는 사정으로 이 사건 위반행위를 정당화할 사유가 되지는 아니한다. 원고가 이 사건 근로자들 채용에 있어 특례고용가능확인 및 확인서 발급 절차를 거치지 아니한 데 중과실이 있다.
다만, 원고는 외국인근로자를 고용할 수 있는 건설업을 영위하는 사업자로, 이 사건 근로자들과의 근로계약 체결 당시 14일 이상의 내국인 구인 기간을 거쳤고, 내국인 구인 신청을 한 2019. 3. 22.경의 2개월 전부터 외국인근로자 특례고용가능확인서 발급이 가능하였을 것으로 보이는 위 근로계약 체결 시까지 고용조정으로 내국인근로자를 이직시켰다거나 임금을 체불하였음을 인정할 자료가 없으며(갑 제24호증의 기재에 의하면 원고의 임금체불 여부가 불분명하고, 임금체불로 보더라도 특례고용가능확인서 발급이 가능하였던 시점 이후인 2019년 5월분 임금이다), 원고와 같은 건설업의 경우 외국인근로자의 퇴직금 지급을 위한 출국만기보험 또는 신탁과 임금체불에 대비한 보증보험의 가입대상은 아닌 점, 이러한 사정에 원고가 이 사건 위반행위 직전인 2018년 12월, 2019년 1, 2, 3월까지 다른 건설 사업장에서 외국인 특례고용가능확인서를 발급받은 사실이 있는 점을 보태어 보면, 원고는 이 사건 근로자들과의 근로계약 체결 무렵인 2019. 4.경 외국인근로자 특례고용가능확인의 요건을 구비하였을 개연성이 상당하다고 보이고, 외국인고용법 제12조 제3항, 제6항에 의하면 지방고용노동청장은 위 요건이 구비되는 한 특례고용가능확인 및 확인서 발급을 하여야 하는 것이므로, 만일 원고가 외국인고용법상 특례고용가능확인 및 확인서 발급을 신청하는 절차를 거쳤더라면 피고로부터 특례고용가능확인 및 확인서 발급을 받았을 개연성이 높다고 보인다.
방문취업(H-2) 체류자격이 있는 외국인근로자의 구직 등록 및 건설업 취업인정에 필요한 절차가 간단하고, 소요 시간이 짧으며, 비용 또한 높지는 않다.
위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 외국인고용법의 적용을 부당하게 회피·잠탈하여 불법체류자를 고용할 의도로 이 사건 위반행위를 하였다고 보기는 어렵고, 원고가 이 사건 위반행위 외에 외국인고용법을 위반한 다른 전력을 인정할 자료는 없다.
피고는 원고에게 불리하거나 유리한 위 사정을 참작하여 피고의 내부 사무처리준칙인 이 사건 지침의 기준에 따라 원고에 대하여 2년간 외국인근로자 고용제한을 명하는 이 사건 처분을 내렸다.
이 사건 지침은 외국인고용법에 따른 특례고용가능확인을 받지 아니하고 외국인근로자를 고용한 사용자에 대한 외국인근로자 고용제한 기간을 1회 적발 시 종전 1년에서 2년으로 상향 조정하는 내용이다. 이 사건 지침이 외국인고용법 위반의 유형 및 위법성의 정도에 따라 고용제한 기간을 다양하게 세분화하고 있지는 아니하나, 외국인고용법에 따른 3년의 범위 내에서 외국인근로자 고용제한 기간을 설정하고 있는 점, 최근 국내 외국인근로자가 급격히 증가하고 있고, 처음에 외국인고용법에 따라 입국한 뒤 취업활동 기간이 만료되었음에도 재입국 제도를 통하지 아니하고 그대로 국내에 남는 불법체류 외국인근로자의 비중 또한 증가세에 있는데, 법적 지위가 취약한 불법체류 외국인근로자는 최저임금 보장, 산업재해보상, 근로시간 준수 등에 있어 열악한 지위에 놓이게 되고, 의료보험 등 공공서비스 비용이 증가하는 등 여러 문제점이 있어 불법체류자 근절 등을 위하여 마련된 것으로, 법 위반자에 대한 제재의 정책적 필요성이 적지 아니한 점 등에 비추어, 이 사건 지침 자체가 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하다고 볼 수 없다.
이 사건 처분으로 인하여 원고는 외국인근로자의 신규채용은 물론 이미 고용한 외국인근로자의 공사 현장 간 이동이 제한되어 원활한 인력 수급에 차질을 빚게 되고, 내국인근로자의 고용 등으로 인하여 인건비가 상당한 폭으로 증가하는 등 경영상 적지 않은 손해가 발생할 것으로 예상되기는 하나, 외국인고용법의 다른 위반행위 유형에 대한 제재 조치와의 형평 및 제재의 실효성을 고려할 때 이 사건 처분이 지나치게 가혹하다고 볼 수 없고, 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 국내 노동시장 질서의 보호 및 불법체류 외국인근로자의 근절 등 공익상 요청은 더욱 엄중하다고 보아야 한다.
결국 앞서 언급한 외국인고용법의 입법목적 및 각 규정의 내용, 외국인근로자 고용허가제 및 특례고용가능확인제도의 취지, 이 사건 위반행위의 경위, 위반기간, 구체적인 내용 및 위법성의 정도 등을 모두 고려할 때, 이 사건 지침의 기준에 따른 이 사건 처분이 사회통념상 현저히 객관성을 잃었다거나 합리성을 결여하였다고 보기 어렵다.
결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김수정(재판장) 강진명 강영희
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.