창원지방법원 2024. 6. 21. 선고 2023노1556 판결

C조합(이하 ‘C조합’이라고만 한다)은 D의 위규행위를 이유로 D에게 대기발령을 한 것이므로, 이를 C조합의 이사장이자 사업경영담당자인 피고인의 귀책사유로 인한 휴업으로 볼 수는 없고,<각주1> 휴업수당 지급의무도 인정되지 않는다. 설령 피고인에게 지급의무가 인정된다 하더라도, 피고인이 D에게 휴업수당을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있으므로 임금 미지급의 고의가 없다.

원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워 부당하다.

피고인은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 그 설시와 같은 사정들에다가 이들 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 더하여 보면, 이 부분 피고인의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

C조합은 2021. 1. 31. D에 대하여 7가지의 징계사유를 이유로 면직 처분을 하였다. 그런데 중앙노동위원회는 C조합이 주장하는 징계사유 중 일부 사유만 인정되고, 인정되는 징계사유에 비추어 볼 때 면직 처분은 위법하다는 판정을 하였다.

이에 C조합이 중앙노동위원회의 재심판정 취소 소송을 제기하였으나(대전지방법원 2021구합106813) 위 법원은 2023. 4. 20. D가 ‘노동조합원에게 노동조합 탈퇴를 강요하는 부당노동행위를 하였다’는 징계사유만을 인정하면서 위 사유를 이유로 한 면직처분은 징계재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하여 C조합의 청구를 기각하였고, 위 판결에 대한 C조합의 항소가 2024. 2. 27. 기각되어(대전고등법원 2023누10950), 현재 상고심 계속 중이다.

위에서 본 D에 대한 면직처분과 관련한 소송경과 등에 비추어 보면, D에게 C조합이 주장하는 징계사유가 있는지 관하여 다툼의 여지가 있을 뿐만 아니라 설령 징계사유가 있다 하더라도 그것이 대기발령을 하여 D를 업무에서 배제해야 할 정도에 해당하는 것인지 여부도 불분명하므로, D에 대한 대기발령을 피고인의 불가항력에 기인한 것으로 보기는 어렵고, D가 근로의 의사와 능력이 있었음에도 피고인의 귀책사유로 인한 휴업으로 인하여 근로를 제공하지 못한 것이라고 봄이 타당하다.

그러나 근로기준법 제46조 제1항은 사용자에 귀책사유가 있는 휴업의 경우에는 근로자의 기본적 생활보장의 필요성에서 적어도 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급할 것을 규정하면서 이를 벌칙으로까지 강제하는 강행규정이라 할 것이므로, C조 합의 이사장이자 사업경영담당자인 피고인으로서는 이를 준수할 의무가 있다. 그런데 피고인은 D에게 대기발령을 하면서도 관련 법령 확인을 게을리 하였고, 변호사나 노무사 또는 고용노동부 등에 자문을 구하는 방법으로 휴업수당 산정기준 및 방법 등에 관하여 확인하지도 않았는바, 피고인에게는 휴업수당 미지급에 대한 방임이나 용인의 의사가 존재하여 적어도 이에 대한 미필적인 고의는 있었다고 봄이 타당하다.

양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

살피건대, 피고인이 항소이유로 주장하는 사정은 이미 원심의 양형에 반영된 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준에 변경된 사정을 찾아볼 수 없다. 그 밖에 이 법원이 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건을 다시 면밀히 살펴보더라도, 원심의 형은 적정하고, 양형 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 할 정도로 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형훈(재판장) 유원주 전민철

각주1) 근로기준법 제46조 제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고, ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결 등 참조).

각주2) 제3조(보수의 종류) 보수의 종류는 다음과 같다. 1. 고정급여 : 본봉, 직무수당 2. 성과급여 : 정기상여금, 특별상여금 3. 특수급여 : 년월차휴가보상금, 퇴직급여금, 시간외 근무수당, 직책수당, 출납수당, 기술 및 전산수당, 가족수당, 직금 및 지도 수당, 체력단련비, 직제감사수당, 여신심사역수당 4. 통상임금 : 본봉, 직무수당, 시간외수당, 지도집금수당 제6조(휴직, 휴가 대기, 정직, 수습기간중의 급여) ③ 대기기간중의 급여는 고정급여의 8할만 지급한다. 그리고 기타 수당은 지급하지 않는다.