춘천지방법원 강릉지원 2020. 8. 11. 선고 2017가합30494 판결

당사자들의 지위

피고<1>는 시멘트 제조업 등을 영위하는 법인으로, 삼척시 소재 C, D, E광구로부터 채광된 석회석과 고령토를 F광구에서 분쇄한 뒤 피고 삼척공장에서 시멘트로 제조 후 판매하는 사업을 하고 있다.

유한회사 G(이하 ‘G’이라 한다)은 피고와 도급계약을 체결하고, 그 소속 근로자들로 하여금 아래에서 살피는 시멘트 제조과정의 생산팀 및 제품팀에서 원료의 저장, 분쇄, 가열 및 크링커생성 공정, 생산물의 분쇄 및 포장, 장비작업 등의 근로에 종사하도록 하였다.

원고는 2011. 12. 23. G에 입사하여 근무하다가 2016. 2. 14. 퇴직하였다.

피고의 시멘트 제조과정 개관

피고의 시멘트 제조과정은 ‘채광공정 → 원료공정 → 소성공정 → 완성 및 출하공정’으로 구분되는바, 공정별 구체적 업무 내용은 다음 표와 같다. (생략) 2) 각 공정은 대부분 컨베이어로 연결되어 있는데, 중앙통제실(Central Control Panel, 이하 &aposCCP&apos라 한다)에서는 자동화<2>되어 있는 컨베이어와 각 공정의 기계를 운전 및 감시하였다. 나아가 CCP 근무자는 CCP에 설치된 모니터를 통해 주요 작업장소와 현장의 CCTV 영상을 볼 수 있었으며, 공정에 이상이 발생할 경우 적색등이 켜지기 때문에 이상 유무를 바로 확인할 수 있었다. 이를 통하여 CCP 근무자는 현장 작업자에게 이상 상황 발생에 따른 조치 지시, 기계 유지 및 보수 작업 지시, 원료 혼합비율 지시 등을 하였다. 한편 CCP는 총 11개<3>가 설치되어 있는데, D광구에 설치된 CCP에만 J 소속 근로자가 근무하였고, 나머지 CCP에는 모두 피고 소속 근로자가 근무하였다.

G 소속 근로자들은 원료공정부터 완성 및 출하공정까지의 업무 즉, 기계 점검·보수, 원료 및 연료의 치장, 품질관리를 위한 시료 채취, 자재창고 관리, 조경관리, 시멘트 출하 및 선적 등의 업무를 담당하였다.

피고와 G의 도급계약 피고는 G과 1년 단위로 도급계약을 체결하였고, 매년 도급계약을 갱신하였다.

중부지방고용노동청 태백지청의 진정사건 처리결과 회신 주식회사 J(이하 ‘J’이라고 한다)은 피고로부터 F, C, E광구에 관한 채광업무 등을, 주식회사 H로부터 D광구에 관한 채광업무를 각 도급받아 수행해 온 회사로, J과 G의 근로자들은 J과 G이 사업주로서의 실체가 없으므로 J과 G의 근로자는 피고와 묵시적 근로계약관계에 있고, 만일 J과 G이 사업주로서의 실체가 있더라도 J과 G의 근로자는 피고의 지휘.감독을 받는 파견근로자에 해당한다고 주장하면서 고용노동부 산하 중부지방고용노동청 태백지청에 진정을 제기하였고, 이에 대해 태백지청은 2015. 2. 13. J과 G 소속 근로자들이 피고와 묵시적 근로계약관계에 있다고 판단하고, 피고에게 J과 G 소속 근로자들을 피고 소속 근로자로 대우할 것을 통보하였다.

관련 형사사건 피고와 G 등은, 삼척시 K에 있는 피고의 삼척공장에서 고용노동부장관의 허가를 받지 아니하고 사내협력업체 G의 대표 L로부터 원고를 포함한 G 소속 근로자 M 등 134명을 파견 받아 위 삼척공장의 기계 점검, 청소, 시멘트 선적·수송 등의 업무에 종사하도록 함으로써 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자들로부터 근로자파견의 역무를 제공받았다는 범죄사실로 벌금형을 선고받고, 위 형이 확정되었다(춘천지방법원 강릉지원 2017. 6. 8. 선고 2017고단1 판결, 이하 ‘관련 형사사건’이라 한다).

피고에 대한 회생절차의 개시 및 종결 피고는 2013. 10. 17. 서울중앙지방법원으로부터 회생절차개시결정을, 2014. 3. 18. 회생계획인가결정을 받았고, 피고의 관리인은 원고를 채권자목록에 기재하지 아니하였으며, 원고가 피고의 위 회생절차에서 회생채권신고를 하지 아니하였고, 2015. 3. 6. 피고에 대한 회생절차가 종결되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4, 26, 57호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 원고와 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하였고, 원고는 현행 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제6조의2 제1호에 따라 피고에 파견되고 2년이 경과한 시점 직접고용의무가 발생하며, 피고는 원고에게 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 파견법 제21조 제1항을 위반한 불법행위를 하였으므로, 피고는 불법행위로 인한 손해배상으로서 원고에게 그 임금 차액 상당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 본안 전 항변 요지 원고가 2016. 1. 26. N에 입사하는 과정에서 G에서의 근로관계 등과 관련(위장도급 및 불법파견 이슈 포함) 민형사상 어떠한 이의도 제기하지 않기로 하는 부제소합의를 하였으므로 이 사건 소는 이러한 부제소합의에 위반하여 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

판단

당사자 사이에 다툼 없는 사실, 갑 제4, 27, 28, 56, 65호증, 을 제1, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1 G 소속 근로자들 30여명은 2014. 6.경 O노동조합 P 지부를 설립한 후 2014. 7. 31. 중부지방고용노동부 태백지청에 피고와 G 사이에 체결한 도급계약의 실질이 위장도급 및 불법파견에 해당한다는 이유로 진정을 제기하였고, 위 태백지청은 2015. 2. 13. G의 사업주로서의 실체성을 인정하기 어려우므로 피고와 G 소속 근로자들은 묵시적 근로계약관계가 인정된다고 판단하였다. 2 G 소속 근로자들 중 35명은 2015. 3. 9. 서울중앙지방법원에 위 묵시적 근로계약관계 성립을 주장하면서 근로자지위확인 및 임금차액 지급을 구하는 소를 제기하였고, 위 소송을 본안으로 하여 2015. 6. 23. 서울중앙지방법원에 임금지급가처분 신청을 제기하였고, 위 법원은 2015. 9. 2. 임금지급가처분 신청을 일부 인용하는 결정을 하였다. 3 중앙노동위원회는 2015. 11. 11. 피고와 O노동조합 Q지부와 관련하여 “피고가 해고된 J 소속 근로자들에 대하여 2015. 12. 31.까지 100% 출자한 자회사를 설립하여 회사가 2015. 11. 7. 제시한 원직 복직안에 따라 2016. 1.에 10명, 같은 해 4월에 40명을 자회사로 직접 고용한다. 회사는 근로자들을 고용할 때부터 2014년 기준 J의 임금대비 연봉 20% 인상한다, 회사는 근로자들에 대해 해고기간 동안 받지 못한 경제적 손실에 대해 보상하며 구체적인 근로자별 지급금액은 2015. 11. 11. 현재 진행 중인 노사 상생TFT에서 2015. 12.말까지 구체화한다, 이 합의서의 최종체결과 함께 노사는 이후 동 사건과 관련한 사실을 이유로 상대방에 대한 비방이나 민형사상의 고소고발을 일체 제기하지 않으며 이미 중앙노동위원회에 제기된 재심심청과 기타 본건과 관련한 일체의 민형사상의 고소고발 등은 상호 취하한다”라는 합의안을 제시한 바 있다. 4 피고는 2016. 1. 4. 자회사인 N를 설립하고 시멘트 출하 및 출하공정라인 관련 업무를 위 회사에 위탁하였고, 위 회사는 2016. 1. 19. G 소속 직원들을 대상으로 채용공고를 하였으며, 원고를 포함한 49명이 N에 입사지원을 하였고, 2016. 1. 26. 약 10분간 원고를 면접한 후 채용결정을 하였다. 5 당시 면접을 담당한 N 대표 이사 R는 원고를 비롯한 지원자들에게 다음과 같은 내용의 부제소합의서를 제시하고 원고로 하여금 이에 서명하게 하였다.

부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다.

살피건대, 이 사건 합의 당시 중부지방고용노동부 태백지청은 진정사건에 관하여 G 소속 근로자들과 피고 사이의 묵시적 근로계약관계가 인정된다고 판단하였고, G 소속 근로자들 중 일부가 2015. 3. 9. 서울중앙지방법원에 묵시적 근로계약관계 성립을 주장하면서 근로자지위확인 및 임금차액 지급을 구하는 소를 제기한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 묵시적 근로계약관계 성립을 원인으로 한 근로자지위확인 및 임금차액 청구는 근로자파견관계 성립에 따른 차별금지위반의 불법행위로 인한 손해배상청구와는 상이할 뿐만 아니라 원고로서는 위 소송을 제기한 당사자가 아니었고 소송 외에서 위와 같은 청구를 한 바도 없으므로 묵시적 근로관계 성립이나 근로자파견관계 성립에 따른 피고의 고용의사표시 의무 및 차별적 처우로 인한 손해배상채권 등의 권리를 가진다는 점을 구체적으로 인식하고 있었다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 원고가 이 사건 합의를 할 당시 부제소 합의의 대상인 법률관계가 특정되지 아니하였거나, 원고가 예측할 수 있는 범위를 벗어나 근로관계 전반에 대한 모든 법률분쟁에 관한 포괄적인 소권의 포기를 내용으로 하는 것으로서 위와 같은 합의는 무효라 할 것이다.

또한 원고는 위와 같은 합의가 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 주장하므로 살피건대, 민법 제104조의 불공정한 법률행위가 성립하기 위해서는 법률행위의 당사자 일방이 궁박, 경솔, 무경험의 상태에 있고, 상대방이 이러한 사정을 알고 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 있어야 하며, 나아가 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 할 것인바, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 합의서에 서명하지 아니하더라도 N에 무조건 입사할 수 있었던 상황이었다고 보기 어려운 점, N의 대표자 R는 원고의 N에 입사를 위한 면접을 하는 과정에서 원고에게 위 부제소합의서를 건네고 서명하게 한 것으로서, 원고로서는 위와 같은 면접과정에서 제3자인 피고와의 관계에서 피고에 대한 부제소합의서를 제시할 것으로 예상하거나 인식하기 어려웠을 것으로 보이고, 위와 같은 채용과정에서 면접자에게 위와 같은 부제소 합의서를 작성하도록 한 것은 궁박한 상태에 있는 원고에게 작성을 사실상 강요한 것으로서 피고는 원고의 이러한 궁박한 사정을 알고 이를 이용하려는 의사가 있었다고 인정되며, 피고 스스로도 위와 같은 부제소 합의의 유효 여부에 대한 문제점을 인지하고 ‘누구는 재판결과 보상금으로 몇 천만 원을 받는다’는 등의 이야기가 있자 N에 입사한 직원들 간에 상대적으로 우리는 아무것도 없느냐는 말이 있어서 어떤 식으로든 보상을 해줘야 되겠다고 하여 2017. 1.경 다시 N에 채용된 근로자들로 하여금 불법파견에 대한 보상으로 이전 하청업체 근무연수에 따라 차등적으로 500만 원에서 2,000만 원까지 위로금을 지급하기로 하고 다시 부제소합의서를 작성하게 하였는바, 이와 비교할 때 원고의 경우 위로금조로 아무 금원을 지급받지 못한 상태에서 이 사건 합의를 한 것은 현저히 불공정한 것이었다고 봄이 상당한 점 등을 고려할 때, 이 사건 합의는 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 볼 것인바, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

회생채권에 해당하여 실권되었다는 주장

피고의 주장 요지 원고가 피고에 대한 손해배상청구권의 발생원인으로 주장하는 파견법상 차별처우금지의무의 불이행은 피고의 회생절차가 개시된 2013. 10. 17. 이전에 발생하였고, 파견법상 직접고용의무를 부담하게 되는 무렵부터는 차별금지의무위반으로 인한 손해배상의무가 직접고용의무위반으로 인한 손해배상의무로 전환되는 것으로 보아야 하며, 이를 불이행한 데 따른 손해배상채권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자 회생법’이라 한다) 제118조 제1호 내지 제3호에 따른 회생채권에 해당한다. 원고가 이를 신고하지 아니한 채 회생계획이 인가된 이상 실권되었고, 원고의 채권은 설령 존재한다고 하더라도 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 설령 원고의 손해배상청구권이 회생절차 개시 이후의 원인에 의하여 발생한 것으로 보더라도, 이는 채무자회생법 제181조에 따른 ‘개시 후 기타채권’에 해당하므로 피고의 회생계획으로 정하여진 변제기간이 만료되기 전까지는 변제가 금지되어 권리보호의 이익이 인정되지 아니하므로 각하되어야 한다.

판단

관련법리 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권은 의사표시 등 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인에 기초하여 생긴 재산상의 청구권을 말하는 것으로서, 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인에 기초한 것이라면 그 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였거나 변제기가 회생절차개시 후에 도래하더라도 상관없고(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결), 청구권의 주요한 발생원인이 회생절차개시 전에 갖추어져 있으면 족하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다84335 판결).

파견법 제21조 제1항 위반에 따른 손해배상채권이 회생채권에 해당하여 실권되었는지 여부 가) 채무자회생법 제118조 제1호는 채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을, 같은 조 제3호는 회생절차 개시 후의 불이행으로 인한 손해배상금 및 위약금을 회생채권으로 각 정하고 있다.

살피건대, 피고가 2013. 10. 17. 서울중앙지방법원으로부터 회생절차 개시결정을, 2014. 3. 18. 회생계획 인가결정을 각 받았으나 원고가 그 채권자목록에 기재되지 아니하고, 원고도 피고에 대한 회생절차에서 회생채권신고를 하지 아니한 사실은 위 인정사실에서 본 바와 같으며, 원고가 차별금지의무의 발생시점으로 주장하는 고용간주시점이 2013. 10. 17. 이전임은 뒤의 5.항에서 보는 바와 같고, 원고는 회생절차개시결정 이후인 2013. 10.부터 2016. 2.까지의 기간에 대한 임금 차액 상당 손해배상액의 지급을 구하고 있다.

그러나 파견법 제21조 제1항은 ‘파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니된다’고 정하고 있고, 설령 피고가 이러한 파견법 제21조 제1항을 위반하여 원고를 차별적으로 처우한 불법행위가 처음으로 개시된 시점이 피고에 대한 회생계획 인가결정 이전이라고 하더라도, 그와 같은 피고의 불법행위가 회생절차개시결정을 전후하여 계속적으로 행해져 왔고, 그 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하여 왔다면, 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해라고 할 것이다.

그러므로 이 사건에서 원고의 청구원인은 피고의 회생절차개시결정 이후의 불법행위를 원인으로 하는 손해배상채권이라고 할 것이고, 이와 달리 청구원인인 피고의 불법행위가 회생절차 개시결정 이전에 발생하여 종료되었다는 전제 하에 그와 같은 불법행위에 따른 손해배상채권이 채무자회생법 제118조 제1호 또는 제3호에 따라 실권되었다는 피고의 주장은 이유 없다(피고의 주장과 같이 파견법상 직접고용의무를 부담하게 되는 무렵부터는 원고에 대한 차별금지의무위반으로 인한 손해배상의무가 직접 고용의무위반으로 인한 손해배상의무로 전환된다고 볼 아무런 근거도 없다).

회생절차개시결정 이후 발생한 채권에 관하여 회생계획 이행 기간 동안 소제기가 금지되는지 여부 채무자회생법 제181조 제1항은 ‘회생절차개시 이후의 원인에 기하여 발생한 재산상의 청구권으로서 공익채권, 회생채권 또는 회생담보권이 아닌 청구권(이하 ’개시 후 기타채권‘이라 한다)에 관하여는, 회생절차가 개시된 때부터 회생계획으로 정하여진 변제기간이 만료하는 때(회생계획인가의 결정 전에 회생절차가 종료된 경우에는 회생절차가 종료된 때, 그 기간만료 전에 회생계획에 기한 변제가 완료된 경우에는 변제가 완료된 때를 말한다)까지의 사이에는 변제를 하거나 변제를 받는 행위 그 밖에 이를 소멸시키는 행위(면제를 제외한다)를 할 수 없다’, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 규정된 기간 중에는 개시 후 기타채권에 기한 채무자의 재산에 대한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권 실행을 위한 경매의 신청을 할 수 없다’고 각 정하고 있다. 살피건대, 이 사건 각 소송물이 회생절차개시결정 이후의 원인인 불법행위로 인한 손해배상채권에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 채무자회생법 제179조 제1항 제5호에 의하면, '채무자의 업무와 재산에 관하여 관리인이 회생절차 개시 후에 한 자금의 차입, 그 밖의 행위로 인하여 생긴 청구권'은 회생채무자의 공익채권으로 규정되어 있는바, 같은 법 제59조 제1항에서 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한은 관리인에게 전속하도록 규정되어 있음에 비추어 볼 때, 위 규정에서 정하고 있는 관리인의 행위로 인하여 생긴 청구권에는 관리인이 회사 사업의 경영과 재산의 관리 및 처분과 관련하여 적법하게 법률행위를 한 경우에 상대방이 그 법률행위에 기하여 갖는 청구권뿐만 아니라, 관리인이 회사 사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 함에 있어서 그 업무집행과 관련하여 고의·과실로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에 그 타인이 가지는 불법행위에 기한 손해배상청구권도 포함된다고 할 것이므로, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 관리인이 업무집행과 관련하여 저지른 불법행위로 인하여 타인이 입은 손해를 배상할 책임을 부담한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다66066 판결). 그렇다면 피고에 대한 회생절차개시결정 후 피고의 관리인이 원고에 대한 차별금지의무를 불이행함에 따라 원고가 가지는 불법행위에 기한 손해배상청구권 역시 피고에 대한 공익채권이라고 봄이 상당하다. 설령 원고의 손해배상청구권을 공익채권이 아닌 채무자회생법 제181조에서 정한 ‘개시 후 기타채권’에 해당하는 것으로 보아 회생계획상 변제기간 중에는 변제가 금지되고 강제집행이 불가능하다고 보더라도, 채무자회생법 제181조를 포함하여 채무자회생법 및 시행령에서는 회생계획으로 정하여진 변제기간 내 개시 후 기타 채권에 관한 소 제기 자체를 제한하는 규정을 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라, 채무자회생법 제32조가 채권자 목록의 제출과 회생절차참가를 소제기에 준하여 시효의 중단사유로 규정하고, 제59조 제1항이 회생절차 개시결정이 있는 경우 채무자의 재산에 관한 소송절차의 중단을 규정하고 있으며, 제255조 제1항이 회생계획에 의하여 인정된 권리에 관한 회생채권자표 등의 기재는 회생계획인가 결정이 확정된 때에 확정판결과 동일한 효력을 가진다고 규정하고 있는 반면, 회생절차개시결정 이후의 원인으로 발생한 기타 채권의 소멸시효 중단에 관한 규정은 없고 회생계획인가결정이 확정된 이후의 소송절차에 관한 규정도 없어 원고로서는 손해배상청구권의 단기소멸시효의 중단 등을 위해 소를 제기할 이익이 있는 점에 비추어 볼 때, 채무자회생법을 피고의 주장과 같이 해석하여 원고의 소제기가 법령에 따라 금지된다고 볼 근거가 없고, 원고의 이 사건 소는 권리보호의 이익이 있다고 할 것이므로, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

인정사실

G의 도급계약의 구체적 내용

구체적으로 G이 피고와 도급계약을 체결한 업무는 ᄀ 삼척공장 라인별 각종 생산.출하.후생 업무, ᄂ 차량.중장비 정비, ᄃ 굴착기 등을 활용한 원료 및 연료의 투입, ᄅ 차량 운전, 사고차량 정리, 사무실 청소, ᄆ 보일러 운전, ᄇ 조경관리 등이었다. 그런데 위 업무 중 ᄂ 내지 ᄆ의 업무에 관하여 G은 피고의 다른 협력업체에 하도급을 주었다. G과 피고 간에 체결된 도급계약서에는 도급업무의 범위에 관하여 ‘G과 피고 간에 합의한 작업’ 등을 포함하고 있었다.

G이 체결한 도급계약은 모두 수의계약으로 체결되었으며, 도급계약서에는 G의 근로자는 피고의 사내규칙을 준수해야 하며 G은 소속 근로자가 위 사내규칙을 준수하는지 감독할 책임이 있다고 규정되어 있었다.

G은 도급계약 이행을 담보하기 위한 보험 등에 가입한 적이 없으며, 피고가 G을 상대로 지연손해금 또는 하자담보책임을 청구한 적도 없다.

도급비의 산정 및 지급

G이 체결한 도급계약 은 도급비가 모두 작업물량, 기성고와 상관없이 정액으로 결정되었고, 월별 지급금액이 확정되어 있었다.

도급비 중 대부분은 인건비에 해당했는데, 피고는 G에 대한 도급비를 산정함에 있어 G의 근로자 수를 주된 기준으로 삼았으며, 매년 재계약을 체결하면서 도급비를 인상하는 과정에서는 전년대비 최저임금의 인상률을 가장 중요한 기준으로 삼았다.

매월 지급된 도급비는 계약상 금액과 다른 적도 있었는데, 일반적으로 근로자들에 대한 상여금 지급, 부가가치세 납부 등으로 G의 자금 지출이 많은 달에 계약상 금액보다 많은 금액이 도급비로 지급되었다.

G이 도급업무를 수행함에 있어서 소요되는 인허가 보증료, 철도운임, 체선료 등 각종 비용은 도급비에 포함되는 방식 등으로 피고가 부담하였다.

G의 조직 구성

G은 1998. 7.경 피고의 출하 부분이 분리되면서 개인회사로 설립된 뒤 1999. 3. 30. 현재와 같이 유한회사가 되었다. G의 경우 설립 당시 피고 출하 부분에서 근무하던 근로자들은 G으로 소속을 옮기면서도 종전에 피고에서 수행하던 업무를 그대로 수행했다.

G 발행 주식 100%는 G의 대표이사가 재직하는 동안만 보유하였다. G 발행 주식 100%에 관하여는 각 회사의 대표이사가 변경되는 당일 전.후임 대표이사 간에 주식 양수도가 발생하였는데, 모두 무상으로 이루어졌다. 한편 J.G 모두 주주에 대해 배당을 실행한 바 없다.

J과 G의 대표이사 중에는 양 회사의 대표이사를 겸임한 자들도 있으며, J의 이사로 근무하다가 G의 대표이사로 근무한 뒤 다시 J의 대표이사로 근무한 자도 있었다.

업무 수행에 필요한 시설, 장비 등의 소유.임대관계 가) G은 2012. 12. 31. 기준 승용차 1대, 굴착기 3대, 기중기 1대와 각종 사무용품을 보유하고 있었다. 그런데 G의 고정자산 관리대장상 위 물품들의 기초가액은 124,842,126원이었음에도 2012. 12. 31. 기준 가액은 218,625원에 불과했다. 더군다나 굴착기 3대는 유한회사 S에 임대하여, 가용 가능한 장비 중 도급업무에 직접적으로 사용 가능한 장비는 기중기 1대가 유일했다.

G의 2012년도 재무제표에 의하면 G이 보유하는 유형자산의 총 금액은 1,094,615원에 불과했다.

G은 2013년까지 무상으로 피고의 사무실, 장비, 설비 등을 사용하였고, 2013년 이후부터는 임대료를 도급비에 계상한 뒤 도급비 중 임대료에 상응하는 만큼을 상계하는 방식으로 처리하였다.

G의 근로자들은 주로 벨트라인에서 작업했는데, 벨트라인은 피고 소유이며 관리.보수도 피고 계획에 따라 시행되었다.

한편 G이 피고로부터 임차한 장비와 설비가 고장 난 경우 피고가 무상으로 조치하였다.

G은 도급업무 수행을 위해 차량 등 새로운 자산을 구매하고자 하는 경우 피고에게 다음 연도 도급비에 반영해 달라고 요청하였고, 피고는 이를 검토하여 결정하였다.

G은 2015. 4.경 이후부터 각종 비품, 장갑, 마스크, 작업복, 안전화 기타 제반 소모품을 자체적으로 구매하였다(다만 그 이전부터 자체적으로 구매했는지에 대한 증거는 제출되지 않았다).

G 소속 근로자에 대한 인사관리

근로자 채용.퇴직 과정 등 (1) 삼척공장에서 필요한 G의 근로자 정원은 피고가 결정하여 G에 통보하기에 G이 자체적으로 인력계획을 수립한바 없고, 피고가 G 소속 근로자의 증원을 요청하면 G은 인원을 충원하여 인건비를 도급비에 반영할 것을 요청하였다.

G은 피고에게 소속 근로자 퇴직 현황, 퇴직 시기, 충원 여부, 충원 근로자의 신상정보, 소속 근로자의 작업장소 전환 여부 등을 수시로 보고하였다. 그 이유는 피고가 삼척공장 전체 인원의 배치를 총괄하는 업무를 담당했기 때문이다.

피고가 인원 충원이 필요하다는 이유로 G에게 G 소속 근로자를 피고 소속 근로자로 채용하겠다는 뜻을 통보하면, G은 일정 인원을 피고에게 추천하였다. 그렇게 선발되어 피고에 채용된 인원은 약 30명에 달한다. 반대로 피고에서 퇴직 후 G에 채용된 인원은 약 10명이고, 이들은 대부분 피고에서 담당하던 업무를 그대로 계속해서 수행하였다.

G은 신규인원을 채용하더라도 채용 결정전에 피고에게 신규채용 인원의 생년월일, 학력, 경력 등을 알려주었고 해당 인원들에 대한 임금 책정안을 발송하였다.

피고 소속 T는 2012. 2. 8. G 소속 U에게 출하팀에서 선적량을 확인하는 직원(소위 포맨)의 조속한 인력충원을 요청하면서 충원 인원, 근무시간, 급여 등을 정한 운영안을 통보하였다.

G은 2009년, 2010년에 J 요청에 따라 소속 근로자를 의원면직하여 J에서 근무할 수 있도록 하였다.

G은 2009. 3.경 삼척공장의 일부 소성로(키른, Kiln)의 장기 운영중지로 인해 발생한 여유 인력을 J로 이관하여 배치하고자 소속 근로자들을 의원면직하였다.

한편 G이 2013년 이후 채용한 44명의 근로자 중 40명은 G이 자체적으로 모집하여 채용된 것이다.

취업규칙 G은 1999. 4. 1. 취업규칙 제정 후 4회 개정하였다.

징계 등

피고는 협력업체 소속 근로자들의 음주출근 여부를 관리하였고, 만일 음주 상태에서 출근한 것이 발각되었을 경우 협력업체에 징계조치를 요구하였다. 그런데 징계조치를 요구하면서 피고의 상벌 규정에 따른 징계 수위를 제시하기도 했다.

피고는 2014. 6.경 G에게 G 소속 V이 음주 상태에서 출근한 것이 확인되었다는 이유로 징계를 요구하였다. 당시 G은 출근정지 7일과 상여금 삭감의 징계처분을 하였으나, 피고가 징계처분의 수위가 낮다는 이유로 이의를 제기하자 V은 약 1달간 출근하지 못했다.

G은 취업규칙에서 자체적으로 징계 대상, 종류 등을 규정하고 있었다.

G은 2012년 이후 위 V을 제외한 10명에게 자체적으로 취업규칙에 따라 상벌위원회를 구성하여 징계하였다. G이 징계한 10명 중에는 징계로 해고된 근로자도 있었다.

G 소속 근로자의 임금 결정과 지급

G은 소속 근로자의 임금인상이 필요한 경우 피고에게 이를 반영하여 도급비를 인상해 달라고 요구하였고, 피고는 제반 사정을 고려하여 도급비 인상 여부를 결정하였다. 만일 피고가 도급비를 인상하지 않는 경우 G은 소속 근로자의 임금을 인상할 수 없었다.

피고는 2006. 1. 2. G을 상대로 신규채용 인원의 구체적 임금액수를 기재한 임금 책정안을 발송하였다.

피고는 G 소속 근로자들의 당직 근무 현황을 파악하고 있었고, 그에 따른 당직비 지급안을 G에게 발송하였다.

피고는 2005. 1.경 주 5일 근무제가 도입될 당시 J과 G에게 ‘J.G 주 5일 근무제 적용기준’이라는 제목의 문서로 주말 근무에 따른 임금 추가지급 기준, 당직비 액수 등을 통보하였다.

피고 소속 W는 피고 삼척공장장의 결재를 얻은 후 2005. 12.경 J과 G에게 ‘협력사(J.G) 일근자 관리방법 통보’라는 제목의 문서를 발송하였다. 해당 문서는 기존의 ‘토요일 휴무 원칙. 단, 토요일 근무 시 오전 4시간에 25% 할증’이라는 일근자 관리기준을 ‘피고 일근자와 동일하게 적용’으로 변경하는 것이었다. 그에 따라 피고는 주말 근무 시 근로시간을 할증하여 계산하는 기준을 설정하여 2006. 1. 1.자로 시행할 것을 통보하면서 임금보전을 위해 2005년도 근무시간을 초과하지 않도록 관리하여 달라고 당부하였다.

피고는 G 소속 근로자에 대한 특별격려금 등의 지급을 결정한 바 있는데, 당시 피고가 G에게 일정액을 지급하면 G이 자체적 기준에 따라 분배한 것이 아니라, 피고가 지급 액수, 일자, 자격까지 모두 일률적으로 정하였다.

피고는 협력업체들을 상대로 소속 근로자들의 하계휴가 일수, 하계휴가비, 장기근속자에 대한 처우 수준, 자녀 학자금 보조금 지원 기준, 각종 경조사별 휴가 일수 및 지원되는 경조사비 액수 등의 조정안을 통보하였다. 이와 관련하여 G은 소속 근로자들과 단체협약을 진행하였는데 대부분 피고가 정해준 기준에 따라 결정하였다.

G은 피고와 의견 교환을 거쳐서 대표이사의 보수를 결정하였는데, 대표이사의 보수 또한 도급비에 반영되었다.

업무수행에서의 지시 및 감독과 피고의 작업배치권

피고는 시멘트 제조 공정별 개별적 업무에 대한 담당 인원 및 장비별 근무인원, 근무일자, 휴무일자 등을 특정하여 G에게 통보하였고, G은 그에 따라 소속 근로자들을 배치하였다.

G이 담당한 업무는 대부분 자동화된 벨트라인의 공정에 관한 것이었다. 그에 따라 작업량, 작업계획을 독자적으로 수립하지 않고, 피고의 작업계획에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 피고 소속 근로자의 재배치로 인하여 결원이 발생하는 경우 G 소속 근로자를 재배치하여 결원이 발생한 자리를 충원하기도 하였다. 피고의 근로자가 결근하는 경우 G의 근로자가 대신 근무하는 경우도 있었다.

피고는 2006. 9. 21. G에 피고와 피고 노동조합과의 단체협약 중 근로시간, 휴무일수, 연차휴가 일수 등에 관한 변경 내용을 통보하였는데, 그 이유는 G 소속 근로자의 근무일, 근로시간이 피고 소속 근로자의 그것들과 같이 조정되어야 했기 때문이다.

G 소속 근로자는 생산 1, 2팀, 제품팀, 물류팀, 품질관리팀, 출하팀, 후생팀, 조경팀, 구매팀 등으로 나뉘어 근무하였다. 그중 원료공정과 소성공정 중 일부를 담당하는 생산 1, 2팀에는 피고와 G

피고는 2006. 9. 21. G에 피고와 피고 노동조합과의 단체협약 중 근로시간, 휴무일수, 연차휴가 일수 등에 관한 변경 내용을 통보하였는데, 그 이유는 G 소속 근로자의 근무일, 근로시간이 피고 소속 근로자의 그것들과 같이 조정되어야 했기 때문이다.

G 소속 근로자는 생산 1, 2팀, 제품팀, 물류팀, 품질관리팀, 출하팀, 후생팀, 조경팀, 구매팀 등으로 나뉘어 근무하였다. 그중 원료공정과 소성공정 중 일부를 담당하는 생산 1, 2팀에는 피고와 G 소속 근로자들이 소속되어 있었다. 생산 1, 2팀에서는 교대 근무가 이루어졌는데, 일부 피고와 G 소속 근로자들이 혼재되어 같은 조에 편성된 경우도 있었다. 그런데 G 소속 근로자들만으로 이루어진 조의 경우에도 G 소속 반장이 따로 존재하지 않은 경우가 있었다.

제품팀은 시멘트 분쇄기(시멘트밀)와 시멘트 저장소(시멘트 사일로)와 관련된 분쇄 및 포장 업무를 담당하였는데 피고와 G 소속 근로자들이 담당하는 구역은 구분되어 있었다. 그러나 G 소속 근로자를 관리하는 G 소속 반장은 따로 존재하지 않았던 것으로 보이고, 연속된 작업의 특성상 G 소속 근로자들은 수시로 피고 소속 반장들과 업무에 관하여 연락을 주고받아야 했으며, 피고 소속 반장이 특정 업무를 요청하면 G 소속 근로자들은 요청에 따라 업무를 수행하였다.

물류팀은 지게차 등을 이용하여 연료를 투입하는 등의 업무를 담당하였는데 피고와 G 소속 근로자들이 같은 업무를 수행하였다. 물류팀 근로자들은 장비배차 편성표에 따라 업무를 수행하였는데, 장비배차 편성표는 피고가 G과의 의견 교환을 거쳐 작성하였다. 그런데 장비배차 편성표에 의하면 피고와 G 소속 근로자는 혼재하여 같은 조에 편성되었고, 일부 G의 근로자는 피고의 반장이 있는 조에 소속되었다. 한편 물류팀의 삼척공장 대형기관차 일지, 작업일지는 피고와 G 소속 근로자가 작성하여 피고 관리자의 결재를 받았다.

품질관리팀은 제품검사 등의 업무를 담당하였는데 G의 근로자는 피고 근로자의 지시를 받아 업무를 보조하는 역할만 하였고, 특별히 G에서 G 소속 근로자에게 작업을 지시할 일이 없었다.

출하팀은 삼척항과 동해공장에서 시멘트 선적 및 수송 업무를 담당하였는데, G 소속 근로자가 피고의 근로자들만 근무하는 CCP에 연락하여 목표 선적량을 알려주면 CCP에서는 일정량의 시멘트를 선박이 있는 곳으로 이송되도록 조작하였다. 이후 G 소속 근로자가 시멘트 물량이 목표 선적량에 도달한 것을 확인하면 다시 CCP에 연락하여 이송 중단을 요청하였다.

후생팀은 피고 기술훈련원의 보일러 등을 관리하였고, 조경팀은 삼척공장 내 조경관리 업무를 담당하였는데 모두 J 소속 근로자들로만 이루어져 있었다.

피고 삼척공장에서 운행된 차량에 관하여 차량별 작업계획서가 작성되었는데, 해당 작업계획서에 의하면 G 소속 근로자 중 로우더, 크레인, 지게차 운전자들이 피고의 지시를 받아 업무를 수행하였다.

피고는 G에게 ‘도급작업 시방서’를 작성하여 교부하였는데, 위 시방서에는 G이 수행해야 하는 세부적인 업무 내용이 기재되어 있었다. 나아가 위 시방서 끝에 첨부된 ‘세부 작업 시방’에는 G의 근로자<4>는 매 교대 근무시간 20분 전에 대기실에 모여 중요사항을 전달받고 위험예지훈련(뒤에서 보듯 위험예지훈련은 피고가 직접 G 소속 근로자들에게 실시한 훈련이다)을 받아야 한다는 내용, G의 근로자는 작업현장에서 운전 및 작업표준, 안전작업 절차서의 설비별 세부작업 내용에 명시된 작업을 해야 한다는 내용, G의 근로자는 중요작업 사항, 공정 이상 징후, 비상사태 발생 시 임시조치를 하고 G과 피고의 교대반장, 운전공에게 연락을 취하여 즉각적인 조치가 이루어질 수 있도록 해야 한다는 내용, G의 근로자는 공정 변화에 따른 즉각적인 현장 조작 등 조치가 필요하여 피고의 운전공이 유.무선을 통해 조치를 의뢰한 경우 응해야 한다는 내용, G의 근로자는 작업 내용 및 공정 특이사항 등 인수인계에 필요한 사항들을 근무일지에 기록하여 유지 및 관리하여야 한다는 내용, G의 근로자는 보수 및 중요작업 시 피고에게 통보하여 내용 및 일정을 조율 받아야 하며 피고는 이를 위해 회의 소집 등을 할 수 있다는 내용 등이 있었다.

G은 ‘세부 작업 시방’에 기초하여 ‘도급작업 표준서’를 작성하여 G 소속 근로자들에게 배포하였는데 위 ‘도급작업 표준서’의 내용은 G의 근로자가 근무시간 20분 전이 아닌 30분 전에 대기실에 모여야 한다는 점을 제외하고는 ‘세부 작업 시방’의 내용과 같다.

피고는 매월 근무지별로 G 근로자의 청소상태를 평가하여 점수를 부여하였다.

피고가 행한 각종 교육

피고는 삼척공장 내에서 운행하는 차량.기계들에 대한 운행지침을 작성하였고, 그에 따라 G 소속 근로자 중 차량.기계 운전자는 피고가 시행하는 교육을 이수해야 했다.

피고는 2008년까지 수시로 G의 근로자들을 상대로 피고 산하 기술훈련원에서 제작한 교재를 이용하여 ‘협력업체 종업원 생산기계 실무과정’이란 이름으로 시멘트 제조 공정, 관련 법규 등에 대한 교육 과정을 운영한 바 있다.

피고는 산업안전보건법 제31조에 따른 안전교육을 피고 소속 근로자들과 G 소속 근로자들에게 함께 실시하였다. 교육시 G 소속 근로자들의 참석 여부를 확인하였고, G에게 미 참석자 명단을 통보하였다.

G 소속 근로자는 2014. 3.경부터 같은 해 5.경까지 안전사고 예방을 목적으로 ‘아차사고 사례’를 작성하여 피고 담당자의 결재를 받은 적이 있다.

피고는 G 소속 기관사들을 상대로 안전운행에 대한 교육을 매월 시행한 바 있다.

피고는 2007. 10.경부터 2010. 2.경까지 G 소속 근로자들을 상대로 ‘위험예지훈련’이란 이름 아래 작업 중 발생 가능한 위험 상황 및 그에 대한 대책을 교육하면서 팀의 행동 목표(예를 들어 ‘작업원 확인 후 후진하자’, ‘안전거리 확보로 사고예방하자’ 등)를 설정하였다.

G은 2016. 2.경 물류팀, 출하팀 등에서 근무하던 근로자 중 일부를 생산팀으로 배치하였는데 그 과정에서 피고가 위 근로자들에게 생산 관련 기술교육을 하였다.

피고는 광산보안법 제5조 제1항 제5호에 따라 J.G 소속 근로자들에게 광산안전교육을 하였다.

출퇴근, 연장근로, 휴가 등 관리

피고 소속 직원은 2008. 7.경 삼척공장 인근 민원처리를 위해 동원된 J.G의 근로자들에 대한 유급휴가 부여, 연장근로 인정 등을 삼척공장 공장장에게 보고하였다. 이후 위 직원은 G에게 보고 내용대로 시행할 것을 통보하였다.

피고는 2013년도 추석 때 물류팀에 근무하는 피고와 G 소속 근로자들의 추석 휴무현황을 파악하였고, 근로자들에게 휴무 가능 일수, 초과 시 처리 방법 등을 공지하였다.

생산 1, 2팀의 경우 주로 피고의 반장들만 존재했기 때문에 G의 근로자에 대한 교대조 편성, 대근자 결정, 잔업 지시는 전반적으로 피고 반장들에 의해 이루어졌다. 기타 부서의 경우에도 피고가 직접 또는 G의 중간 관리자를 통하여 G의 근로자에게 연장근로를 지시하였다.

기타 피고는 G 소속 근로자의 연장.휴일.야간 근로가 필요한 경우 J.G 소속 관리자에게 요청하면, J.G 소속 관리자가 소속 근로자에게 연장 근로 등을 지시하였다.

G은 자체적으로 소속 근로자의 출근부, 연가, 병가 등에 대한 관리, 그에 따른 대체 근무자 선정을 하였다.

도급업무 수행과 관련된 G의 전문성

G에는 도급업무에 필요한 기관사 자격증, 로우더.지게차 운전기능사 등을 보유한 근로자들이 소속되어 있었다.

G은 일반하역업 등록증, 항만하역업 등록증을 보유하고 있다. 한편 G은 위 등록증 등을 기초로 피고 외에 X 주식회사 등과 선적계약을 체결하여 작업비로 2014년에 약 1억 5,000만 원 정도를 수령하였다. 다만 위 작업비가 G의 매출액에서 차지하는 비율은 약 1% 정도에 불과했다. [인정근거] 갑 제2 내지 28, 31, 32, 43 내지 52호증, 을 제61, 62, 64호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 근로자 파견관계의 인정여부 1) 관련 법리 및 판단 기준 원고용주가 어느 근로자에게 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직.간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘.명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업.휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성.기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다96922 판결). 그 구체적 판단 기준은 다음과 같다.

계약의 내용 : 구체적인 일의 완성에 대한 합의 존재 여부(계약 목적이 명확한지, 계약 목적에 대한 시간적 기한이 명확히 정해져 있는지), 일의 완성 후 인도와 수령의 필요 여부, 일의 완성 이전까지 대가 청구를 할 수 있는지(파견의 경우는 객관적인 일의 진척 정도와 관계없이 업무시간의 양에 따라 대가 지급청구 가능), 일의 불완전한 이행이나 결과물의 하자가 있을 경우에 이에 따른 담보책임을 부담하는지 여부(파견사업주는 인력조직이나 선발에 과실이 있는 경우에만 책임 부담) 등 나) 업무수행의 과정 : 수급인이 작업현장에서 근로자에 대한 구체적인 지휘ᆞ감독과 이에 수반하는 노무관리(출근 여부에 관한 감독, 휴가와 휴게에 관한 관리.감독, 근로자에 대한 교육 및 훈련에 대한 부담)를 직접 행하는지, 수급인의 업무수행 과정이 도급인의 업무수행 과정에 연동되고 종속되는지 여부, 즉 업무영역에 따른 조직적 구별이 있는지, 아니면 직영근로자와 부분적인 업무의 공동수행을 하는지, 계약대상이 되는 일 이외의 사항에 노무제공을 하는지 등 다) 계약당사자의 적격성 : 도급계약의 목적이 된 일을 할 수 있는 능력(전문적 기술능력, 고도의 전문인력 보유, 작업복이나 기타 보호복 제공, 노무작업 재료의 공급, 독립된 사업시설 보유)을 보유하는지 여부, 전문화된 영역으로 특화할 수 있는지 등 2) 판단 살피건대, 피고가 광산보안법 등에 따라 원고와 같은 광산근로자를 교육.관리해야 하는 의무를 부담하고 있었다는 점 등을 고려하더라도, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고는 G에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘.감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 보는 것이 타당하다.

계약의 내용

일의 완성에 대한 합의 존부 G의 도급한 업무의 총량, 계약목적에 대한 시간적 기한이 정해져 있지 않았다. 나아가 대부분의 도급비는 인건비를 기초로 산정된 뒤 매월 정액으로 지급됐다는 점을 고려할 때 일의 완성에 대한 합의가 존재했다고 볼 수 없다.

도급업무 범위에 관하여 G과 피고 사이에 체결된 도급계약서에 의하더라도 G이 수행해야 하는 도급의 범위가 불명확하고, 당사자 간의 합의에 따라 G이 수행해야 하는 업무 범위가 얼마든지 확장될 수 있었다.

도급비에 관하여 G이 피고로부터 받은 도급비는 대부분 작업량에 따라 결정되는 것이 아니라 G 소속 근로자의 임금 수준에 따라 결정되었다. 또한, 인건비가 많이 지출되는 달에는 계약 내용과 달리 도급비가 더 지급되기도 하였다. 따라서 J과 G이 받은 도급비는 일의 완성이나 결과가 아닌 노동력 제공 자체에 대한 대가로 보인다.

수급인의 책임에 관하여 피고는 도급계약이 이루어진 이후 G을 상대로 하자담보책임, 이행지체 등으로 인한 손해배상책임 등을 청구한 적이 없다.

업무수행의 과정

G의 인사권에 관하여

G이 자체적으로 근로자에 대한 징계를 한 사실이 있으나, 징계 결과가 피고의 의견에 반하는 경우 피고의 의견에 따를 수밖에 없었던 것으로 보인다.

G은 피고의 요구에 따라 피고의 퇴직자를 채용하는 등 피고가 J과 G의 인사권에 관여하는 경우 G은 피고의 요구를 거절할 수 없었다.

G이 자체적으로 근로자를 채용한 사실도 있으나, 채용 여부만 G이 결정하였을 뿐 구체적 채용자격, 조건, 처우 수준 등은 피고가 설정한 기준에 따라 결정되었다. 나아가 G이 필요에 따라 채용했다기보다는 피고가 공정별 인력 수급현황을 고려하여 G에게 인력 충원을 요청하면 그에 따라 채용이 이루어진 것으로 보인다.

G 소속 근로자의 임금 결정권에 관하여 G이 피고에게 개별 근로자의 임금 책정안을 발송하면 피고는 이를 수용하거나 수정해서 회신했고, G은 피고의 회신에 따라 개별 근로자의 임금을 결정했다. 즉, 근로자의 임금에 관하여 G이 자체적으로 결정할 수 있는 여지는 많지 않았다.

작업현장에서의 구체적 지휘.감독 (가) 앞서 보았듯 피고가 G의 인사권과 임금 결정권 등에 강력한 영향력을 행사한 점, G의 대표이사는 사실상 피고에 의해 임명되는 구조인 점을 종합하여 보면 G의 현장관리인 등이 원고에게 구체적인 지휘.명령권을 행사하였다 하더라도, 이는 피고 결정한 사항을 전달한 것에 불과하거나 그러한 지휘명령이 피고 등에 의해 통제된 것에 불과하다고 봄이 타당하다.

G은 피고가 지정해주는 생산량, 작업량을 기준으로 작업할 뿐이었고, 독자적인 작업계획도 수립하지 않았다.

G 소속 근로자 중 일부는 피고 소속 근로자들과 같은 조에 편성되어 근무하거나, 혼재되어 유사하거나 같은 업무를 수행하였고, 피고 소속 반장의 직접적인 지휘.감독 아래 근무하였다.

G 소속 근로자들은 피고의 사내규칙을 준수해야 했다. 특히 피고는 G에게 구체적 업무 방법, 이상 상황 발생 시 조치 방법 등을 정한 ‘도급작업 시방서’를 교부하여 이를 준수할 것을 요구하였으며, G의 작업량을 수시로 파악하고 G 소속 근로자들이 작성한 각종 작업일지 등을 결재하였다.

G의 근로자들은 현장에서 소속 근로자를 지휘.감독하는 G 소속 관리자가 전반적으로 부재했기 때문에 피고 소속 근로자들로만 구성된 CCP 또는 피고 관리자의 지시를 받으면서 근무했다. 일부 G의 관리자로부터 지시를 받은 것이 있더라도 이는 피고의 지시를 전달한 것에 불과했다고 봄이 타당하다.

피고의 작업배치권, 변경 결정권

피고가 공정별.작업별 인원, 근무시간 등을 결정하면 G은 그에 따라야 했다. 일부 잉여인력이 발생한 경우에도 피고 지시에 따라 담당 업무를 교체하거나 의원면직의 형식을 빌려 다른 협력업체로 재배치하였다.

J과 G은 서로의 필요에 따라 소속 근로자를 이직시켰는데, 공정별 작업배치 인원을 피고가 결정했다는 점, J과 G은 피고가 인사 등에 개입할 경우 거절하기 어려웠던 점 등을 종합하면 이와 같은 이직도 피고의 지시에 따라 이루어진 것으로 보인다.

G의 근로자는 피고 근로자가 결근 시에 대신 근무하기도 하였다.

근무시간, 근태, 휴가 등에 대한 관리 G은 출퇴근, 휴가 등 관리를 직접 하였다. 하지만 피고는 연장근로에 관하여 G에게 주 5일 근무제 적용기준, 연장근로에 따른 근무시간 계산방법, 그에 따른 수당 산정 기준을 일률적으로 정하여 통보하였다. 나아가 연장근로 현황, 시간 등을 관리하면서 연장근로가 과도하게 일어나지 않도록 관리할 것을 지시하였다.

피고의 J.G 소속 근로자에 대한 교육 등 (가) 피고가 일부 광산보안법 등 관계 법령에 따라 G 소속 근로자들에게 교육한 사실은 있다. 하지만 나아가 시멘트 제조공정에 대한 교육까지 실시하였다.

피고는 G이 소속 근로자들을 상대로 각종 교육을 시행하는 것을 지원하는 데 그치지 아니하고 직접 G의 근로자들을 상대로 사고 사례 교육, 사고 예방 교육 등을 실시하였다.

계약당사자의 적격성

G의 독립된 사업시설, 장비 보유 여부

G은 일부 도급업무를 위한 장비를 보유하고 있었으나 장비들의 가치가 극히 미미했다. G이 보유하고 있는 장비 중 상당수를 다른 협력업체에 임대하여 도급업무를 위하여 활용할 수 있는 장비는 기중기 1대에 불과했고, 특별히 도급업무 수행을 위한 장비나 시설을 보유하지 않았다.

G은 장기간 피고로부터 도급업무에 필요한 사무실, 장비 등을 제공받아 무상으로 사용하였고, 2013년부터 임대료를 납부하였다고 하더라도 도급비에 임대료를 계상한 뒤 도급비와 임대료를 대등액에서 상계하는 방식을 취하여 실질적으로 이전과 다를 바 없었다.

피고는 G이 소속 근로자들의 임금 인상분, 차량유지비, 장비 등 추가 구매비, 사무실 임대료, 장비 임대료, 인허가 보증보험료, 철도운임 등을 도급비에 계상해달라고 요청하면 이를 도급비에 반영하는 등으로 자신이 부담하였다.

G의 독자적 사업 영위 여부 G은 피고와의 도급계약으로 얻은 매출을 대부분 인건비 등으로 소비하는 등 도급계약으로 별다른 이익을 남기지 않는 점(앞서 보았듯 매출액 영업이익률이 0%에 수렴한다), 일부 이익잉여금이 있다고 하더라도 이는 소속 근로자들의 퇴직금을 위한 자금인 점, G의 경영진은 사실상 피고가 임명한 자들이라는 점 등을 종합하면 G은 피고와의 도급계약을 통하여 어떠한 독자적 사업을 영위했다고 보기 어렵다.

G의 전문적 기술능력, 고도의 전문인력 보유 여부 G 소속 근로자들은 중장비, 대형차량 운전 등과 관련된 자격 등을 보유하고 있었다. 다만 시멘트 제조과정의 전문성으로 인하여 피고가 G 소속 근로자들을 상대로 시멘트 제조과정에 대해 교육을 하였다.

청구원인에 관한 판단

원고의 직접고용의무 청구원인에 관한 판단의 전제로서 피고에게 원고에 대한 직접고용의무가 발생하였는지 여부에 관하여 본다. 원고와 피고 사이에 2011. 12. 23. 파견근로관계가 성립하였음은 앞서 본 바와 같고, 이러한 파견근로관계가 성립하였을 때 적용되던 구 파견법 제6조의2 제1항에 의하면 피고의 원고에 대한 직접고용의무는 원칙적으로 위와 같은 파견근로관계 성립시점으로부터 2년을 초과하여 원고를 사용하는 경우 그 2년이 경과한 2013. 12. 23. 발생하는 것으로 규정되어 있었다. 그런데 그와 같은 파견근로관계가 유지되고 있던 중인 2012. 2. 1. 파견법이 법률 제11279호로 개정되어 2012. 8. 2.부터 “사용사업주가 제5조제1항의 근로자파견 대상업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(제5조 제2항에 따라 근로자파견사업을 행한 경우는 제외한다)에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다”라는 내용이 포함된 파견법 제6조의2가 시행되었는데(이하 ‘현행 파견법’이라 한다), 위 규정 시행일인 2012. 8. 2. 당시 피고는 원고를 근로자파견대상업무에 해당하지 않는 업무에서 사용하였으므로, 피고는 2012. 8. 2. 현행 파견법 제6조의2 제1호에 따라 원고에 대한 직접고용의무가 발생하였다.

피고의 불법행위 책임의 성립

살피건대, 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 개정.현행 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 구 파견법 제6조 제3항이 정한 고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2012다17806 판결).

그리고 앞서 본 바에 의하면, 원고의 업무는 각 근무 사업장에서 근무하는 피고 소속 근로자들의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 원고에게 지급되어야 할 임금의 액수는 같은 공정에서 근무한 피고 소속 근로자들과 동일한 기준에 따라 산정되어야 하므로, 그 처우에 차이가 있었다면 이는 불법행위를 구성하며, 원고가 위와 같은 피고의 불법행위로 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 차별이 없었더라면 원고가 받았을 적정한 임금과 실제로 받은 임금과의 차액이다.

손해의 구체적 범위 살피건대, 원고와 동종 또는 유사업무를 수행하는 피고 생산직 근로자에게 2013. 10.부터 2016. 2.까지의 기간에 대하여 지급되는 임금 및 수당과 원고가 J로부터 지급받은 위 기간의 임금의 차액이 25,905,146원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 파견법 제21조 제1항이 정한 차별처우 금지의무 위반의 불법행위에 따른 손해배상으로서 원고에게 25,905,146원 및 위 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2019. 8. 26.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2019. 8. 28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

원고가 구하는 손해배상청구권은 파견법 제21조 제1항 위반으로 인한 손해배상액 즉, ‘차별이 없었더라면 원고가 받았을 적정한 임금과 실제로 받은 임금과의 차액 상당의 지급청구’이고, 이는 근로계약 상 임금의 차액의 지급청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 원고 주장의 차별금지 위반으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기간 역시 임금채권에 준하여 3년으로 판단하여야 하므로, 이 사건 소제기 시점인 2017. 6. 7.부터 3년 전인 2014. 6. 7.<5> 이전의 손해배상채권은 시효완성으로 소멸하였다.

설령, 임금채권의 소멸시효에 관한 근로기준법 제49조가 이 사건에 직접 적용될 수 없다고 하더라도, G의 근로자들이 소속된 노동조합의 노조위원장인 M는 G의 근로자 및 노동조합을 대표하여 2014. 7. 31. 각 피고와 G의 근로자들 간에 근로자파견관계가 존재하므로 법 위반 사항에 대한 조치를 요구하는 내용으로 진정서를 제출하였으므로, 원고는 2014. 7. 31.부터는 이미 발생한 손해 및 그 이후 손해가 발생할 때마다 이를 알았다. 따라서 2014. 7. 31. 이전의 기간에 대한 손해배상청구권은 시효완성으로 소멸하였다.

원고의 손해배상채권에 관하여 적용될 소멸시효의 기간에 관한 판단 살피건대, 원고가 이 사건 청구원인을 불법행위에 기한 손해배상채권으로 밝힌 바 있으므로, 그 소멸시효 기간에 관하여는 원칙적으로 불법행위에 관한 민법 제766조가 적용된다. 설령 피고의 차별처우 금지의무 위반으로 인하여 원고가 입게 된 손해가 임금 차액 상당의 액수라고 하더라도, 원고의 이 사건 청구원인은 그 자체로는 근로계약과는 무관한 청구로서 이러한 손해배상채권에 대하여서까지 근로기준법 제49조에서 정한 3년의 소멸시효가 적용된다고 볼 근거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

민법 제766조 제1항의 단기소멸시효의 기산점

민법 제766조 제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실 뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다. 그리고 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하고, 손해를 안 시기에 대한 증명책임은 소멸시효 완성으로 인한 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2006다17539 판결).

살피건대, 갑 제27호증의 기재에 의하면, O노동조합 Y 지부장인 M가 2014. 7. 31. 중부지방고용노동청 태백지청에 G이 사업수행의 독자성 및 사업경영의 독립성을 결하여 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하므로 피고와 G의 근로자들이 묵시적 근로계약관계에 있고, 만약 사업주로서의 실체가 인정된다 하더라도 피고와 G의 도급계약은 사실상 근로자 파견계약에 해당하므로 법에 위반하였다고 주장하며 진정을 하였고, 2015. 2.경 위 노동청은 피고와 G의 근로자들이 묵시적 근로계약관계에 있다는 취지의 보고서를 작성한 사실이 인정된다.

그러나 M가 2014. 7. 31. 각 중부지방고용노동청 태백지청에 진정을 하였고, 위 노동청이 2015. 2.경 피고와 G의 근로자들이 묵시적 근로계약관계에 있다는 취지의 보고서를 작성한 사실만으로 M의 진정서 제출일인 2014. 7. 31. 또는 이 사건 소 제기일인 2017. 6. 7.로부터 역산하여 3년이 되는 시점인 2014. 6. 7. 당시 피고가 원고의 사용사업주로서 원고에 대하여 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비해 적은 금액의 임금을 지급하는 차별적 처우의 불법행위를 하고 있다는 사실을 원고가 현실적이고도 구체적으로 인식하였다는 점을 추인하기에 부족하고(설령 2014. 7. 31. 이러한 차별적 처우의 불법행위를 알았다고 하더라도 그로부터 3년 이내인 2017. 6. 7. 이 사건 소가 제기되었으므로, 원고의 주장은 이러한 점에서도 이유 없다), 달리 이를 인정할 증거가 없다.

소결 피고의 소멸시효 항변은 이유 없다.