춘천지방법원 강릉지원 2019. 8. 20. 선고 2019나30232 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은, 자신들이 피고의 근로자로 근무하다가 퇴사하였음을 전제로, 피고에게 미지급 임금 및 근로기준법이 정하는 퇴직금의 지급을 구한다.

이에 대하여 피고는, 원고들이 피고와 자유직업소득계약을 체결하고 E 내에서 프리랜서로서 미용업을 영위하였고, 수익 또한 미리 정한 배분율에 따라 배분하기로 약정하는 등 피고와 자유직업소득계약을 체결한 이후 기간 동안에는 피고로부터 업무 지시 및 감독을 받지 않았으므로, 원고들은 독립된 사업자일 뿐 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 ·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 원고들의 업무 내용 및 본질, 원고들이 헤어디자이너로 근무하는 과정에서 피고로부터 직접 또는 피고의 지시를 받은 지점의 부사장 등으로부터 관리·감독을 받은 사정, 근로 내용의 실질, 자유직업소득계약 체결 전후 근무형태의 실질적인 변경 여부 등에 비추어 보면, 원고들은 피고로부터 구체적인 지휘 · 감독을 받으면서 근로의 대가인 임금을 지급받을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고들이 피고와 형식상 자유직업소득계약을 체결하여 고정급이 아닌 매출액에 비례한 인센티브를 지급받았다거나, 원고들이 이른바 4대보험에 가입하지 않았다거나 매월 수령하는 금원에서 근로소득세가 아닌 사업소득세 명목을 공제하기로 했다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(피고는 관련 형사사건에서도 위 2.항과 동일한 주장을 하면서 원고들이 근로자에 해당하지 않는다고 주장하였으나, 1심 및 항소심에서도 모두 피고의 주장을 배척하고 위 1.의 라.항에서 본 바와 같이 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다).

살피건대, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 '"평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다'고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금에 관한 규정을 두어 '위 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다'고 규정하면서 제8호에서 '업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간'을 제외사유로 명시하고 있다.

피고의 위 주장은 원고 A이 2016. 10.에 개인사정으로 피고의 승인을 받지 않고 4일을 제외한 나머지 기간은 근로하지 아니하였음을 전제로 하는 것인데, 위 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 살펴본 원고 원고 A의 근무 형태, 내용 등에 비추어 원고 A이 피고의 승인을 받지 않고 무단으로 한 달 중 4일만 출근하였다고 보기는 어렵다. 따라서 원고 A이 2016. 10. 중 출근하지 아니한 기간은 피고의 승인을 받아 휴업하였다고 봄이 타당하므로, 근로기준법 시행령 제2조 제1항에 따라 위 기간을 평균임금 산정기준이 되는 기간에서 제외하고 산정한 위 1.의 다.항 기재 퇴직금은 관련 법령에 따라 산정된 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

위 미지급 임금 및 퇴직금의 2018. 4. 18.자 기준 원금 및 지연손해금은 12,899,562원[= 원금 9,879,019원 + 지연손해금 3,020,543원(= 2016. 10. 8.부터 2018. 4. 18.까지 연 20%의 비율로 계산한 금원, 원 미만 버림)]이고, 원고 B이 변제받았다고자인하는 위 금액을 변제충당의 법리에 따라 지연손해금과 원본의 순서로 변제충당하면, 2018. 4. 18. 기준 미지급 임금 및 퇴직금은 9,127,794원이 남게 된다. 결국 피고는 원고 B에게 위 9,127,794원 및 이에 대하여 2018. 4. 19.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는, 원고 A에게 11,584,160원 및 이에 대하여 2016. 12. 26.부터, 원고 B에게 9,127,794원 및 이에 대하여 2018. 4. 19.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 한다. 다만, 제1심판결의 주문 제1의 나.항은 이 법원에서 원고 B의 청구 감축에 의하여 주문 제3항과 같이 변경되었다.

판사 류경진(재판장) 이하림 홍유정

각주1) 을 제2호증의 기재에 의하면, 피고가 2018. 4. 18. 원고 B에게 변제한 금원은 3,771,268원으로 보이나, 원고 B이 위 3,711,768원을 변제받았다고 자인하고 이를 공제한 나머지 금원의 지급을 구하고 있으므로, 원고 B이 청구한 바에 따른다.