광주고등법원 2020. 10. 28. 선고 2019나24574 판결

피고는 버스 여객운송업 등을 영위하는 회사이다.

원고는 2018. 12. 19. 피고와 사이에 피고의 버스 운전원으로 근로하기로 하는 계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하였다.

피고는 2019. 3. 8. 원고가 같은 날 승객 C이 하차하는 도중 버스를 출발시켜 C에게 상해를 입게 하였다는 이유로 원고에게 구두로 해고 통보(이하 '이 사건 해고'라 한다)를 하였다.

이 사건 근로계약 및 피고의 단체협약, 취업규칙, 2018년 임금협정서(이하 '이 사건 임금협정서'라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다.

원고는 이 사건 근로계약에 따라 2018. 12. 19. 13:19부터 2019. 3. 8.까지 별지 2 원고의 근무시간 내역에 기재된 바와 같이 근무하였고, 이에 대한 대가로 피고로부터 다음과 같이 임금을 지급받았다.

최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 2018년 최저임금은 시급 7,530원, 2019년 최저임금은 시급 8,350원이다.

해고절차의 위법

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자에게 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다.

피고가 2019. 3. 8. 원고에게 구두로 근로관계 종료를 통보한 사실은 앞서 본 바와 같고, 달리 피고가 원고를 해고하면서 원고에게 해고사유와 해고시기를 기재한 서면통지를 하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 이와 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면 이 사건 해고는 근로기준법상 해고 절차를 위반한 위법이 있다. 그러므로 이 사건 해고는 정당한 해고사유가 존재하는지 여부에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 절차적으로 위법하여 그 효력이 없다.

소결론

원고의 주장

피고는 2018. 12. 19.부터 2019. 3. 8.까지 원고의 근로에 대하여 최저임금법이 정한 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하였고, 연장·야간·휴일 근로수당의 일부를 지급하지 않음으로써, 별지 1 기재와 같이 합계 4,796,930원의 임금을 지급하지 않았다. 따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 4,796,930원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

이 사건 해고가 무효이므로 피고는 원고에게 이 사건 해고 다음날인 2019. 3. 9.부터 복직 시까지 별지 1 기재와 같이 월 3,701,138원의 비율로 계산한 임금을 지급하여야 한다.

해고 이전의 근로에 대한 미지급 임금 청구에 관한 판단

피고가 원고에게 지급한 임금액이 최저임금액에 미달하는지에 관한 판단

최저임금법상 최저임금에 미달하는지에 관한 판단 방법

1일의 소정근로시간

피고 단체협약에서는 "운전기사의 기준 근무시간은 1일 8시간 1주 40시간으로 한다", "단, 운전직의 1일 표준근무시간은 12시간 이내로 한다."라고 정하고 있으나, 이 사건 근로계약서에서는 근무시간을 '1일 11.3시간 기준'으로 정하고 있고, 이 사건 근로계약에 적용되는 이 사건 임금협정서에서는 '정규직 운전원의 임금산정은 1일 11.3시간 근무한 것으로 합의하여 산정하고, 임금산정 항목은 기본급(8시간), 연장근로수당(3.3시간), 야간근로수당(1시간 중복)을 기준으로 산정'한다고 정하고 있다. 그러므로 원고와 피고는 원고가 1일 8시간에 더하여 3.3시간을 더 근로하고, 그 중 1시간은 야간에 근로하기로 정한 것이라고 할 것이다. 따라서 1일 소정근로시간은 실제 근로하는 11.3시간, 연장근로에 대한 50%의 가산 근로시간 1.65시간, 야간근로에 대한 50% 가산 근로시간 0.5시간, 총 13.45시간이다.

한편 근로기준법 제55조 제1항은 "사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다."라고 규정하고, 같은 법 시행령 제30조 제1항은 "법 제55조 제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다."라고 규정하고 있다. 이는 매일 연속적으로 근로를 제공하는 경우에 한하지 않고, 원고와 같이 격일제로 근무하는 이른바 교대제 근무에도 적용된다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결 등 참조). 그러므로 원고가 1달을 개근(만근)한 경우 피고는 원고에게 34.76시간{= 8시간<1> × 4.34일[(365 ÷ 7) ÷ 12], 소수점 둘째 자리 미만 버림}분의 통상임금에 상당하는 주휴수당을 지급하여야 한다.

개정 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정된 것, 이하 '최저임금법 시행령'이라 한다)이 시행되기 전에는 사용자가 근로자에게 월 단위로 지급한 최저임금에 산입되는 임금을 시간당 임금으로 환산하는 때에는 이와 같은 주휴수당 관련 근로시간을 고려할 필요 없이 월 소정근로시간을 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다7879 판결 참조).

개정 최저임금법 시행령 제5조 제1항은 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간을 합산하도록 정하였으므로 2019년 임금부터는 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간을 합산하여 월 소정근로시간을 산정하여야 한다. 따라서 2019년에 원고에게 지급된 임금이 최저임금액에 미달하는지 여부를 판단함에 있어서는 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간을 합산하여 계산하여야 한다.

위 계산방법에 따라 비교대상임금액을 산정하기 위하여 만근을 기준으로 하여 원고의 월 소정근로시간을 산정하면 다음과 같다.

2018년(만근기준) 비교대상 임금 산정 위한 월 소정근로시간<2> : 201.75시간(= 1일 소정근로시간 13.45시간 × 15일)

2019년(만근 기준) 비교대상 임금 산정을 위한 월 소정근로시간 : 236.51시간(= 201.75시간 + 34.76시간)

월 소정근로시간: 201.75시간(= 1일 소정근로시간 13.45시간 × 15일)

주휴수당 관련시간: 34.76 시간

비교대상 임금액의 산정

수습기간 동안 원고에게 적용되는 최저임금 최저임금법 시행령 제3조는 "최저임금법 제5조 제2항 본문에 따라 1년 이상의 기간을 정하여 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자로서 수습을 시작한 날부터 3개월 이내인 사람에 대해서는 최저임금법 제5조 제1항 후단에 따른 시간급 최저임금액에서 100분의 10을 뺀 금액을 그 근로자의 시간급 최저임금액으로 한다."라고 규정하고 있고, 이 사건 근로계약은 "수습 기간 중 급여는 정규직의 90%로 한다."라고 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 2018년 최저임금은 시급 7,530원, 2019년 최저임금은 시급 8,350원이므로, 수습기간 동안 원고에게 적용되는 최저임금은 2018년에는 6,777원(= 7,530 × 90%), 2019년에는 7,515원(= 8,350원 × 90%)이다.

최저임금액에 미달하는 임금을 지급하였는지 여부

피고의 미지급 임금 지급 의무

원고의 시간급 통상임금

시간급 통상임금의 계산방법

'통상임금'은 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금을 의미한다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결).

근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 제55조 제1항 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이고, 그와 같은 유급휴일에 대한 임금은 원래 소정 근로일수를 개근한 근로자에 대하여만 지급되는 것으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금에는 해당되지 않는다고 할 것이어서 통상임금을 산정함에 있어서는 매월 지급받는 월 기본급과 고정수당을 합산한 월급에서 이와 같은 유급휴일에 대한 임금을 공제하여야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 197다28421 판결 참조).

따라서 시간당 통상임금은 주휴수당을 뺀 기본일급을 1일 소정근로시간으로 나눈 금액이다.

원고의 2018년 시간급 통상임금

갑 제7호증, 을 제10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2018년에는 수습기간에 적용되는 2018년 최저임금인 6,777원을 1시간에 해당하는 기본급으로 적용하여 [이 사건 임금협정서 중 2018년 임금산정표(수습직)에 따라] 주휴수당을 제외하고 매 근로일 당 91,150원 상당의 임금을 지급하였다. 그러므로 원고의 2018년 통상 임금은 원고가 한 11.3시간 근로에 대한 임금인 91,150원을 앞서 본 1일 소정근로시간 13.45시간으로 나눈 금액이다.

따라서 원고의 2018년 시간급 통상임금은 6,776원(= 91,150원 ÷ 13.45시간, 원 미만 버림)<7>이다.

원고의 2019년 시간급 통상임금

이 사건 임금협정서상 근로시간 간주 규정의 유효 여부에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 피고의 단체협약 제30조는 임금은 별도의 임금협정서에 의하여 지급한다고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 임금협정서에서는 1일 11. 3시간 근무한 것으로 합의하여 입금을 산정하며, 8시간에 대하여 기본급을 3. 3시간에 대하여 연장근로수당을, 그 중 1시간에 대하여 야간근로수당을 지급하는 것으로 정하고, 노사가 근로시간특례의 적용에 관해 합의하였다고 규정하고 있다. 이에 의하면 피고는 원고에게 실제근로시간과 관계없이 매일 11. 3시간 근무한 것으로 간주하여 임금을 지급하여야 한다.

근로기준법 제58조 제1항 및 제2항의 규정에 따르면, 이와 같은 간주근로시간에 관한 합의가 유효하기 위해서는, ① 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로할 것, ② 근로시간을 산정하기 어려운 경우일 것이라는 요건이 필요하다. 그러나 원고의 근로가 근로시간을 산정하기 어려운 근무에 해당한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 을 제5호증(각 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 운행일지를 통해 원고의 운행시간으로 전부 기록하였던 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 근로시간은 원고의 운행일지를 통해 충분히 산정할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 실제 근로시간과 관계없이 매일 11.3시간만을 근무한 것으로 간주하기로 한 원고와 피고 사이의 합의는 효력이 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 원고가 실제 근로한 시간에 대한 임금을 지급하여야 한다.

휴일근로수당 청구에 관한 판단

근로기준법 제55조 제2항 후문은 "근로자대표와 서면으로 합의한 경우 (휴일을) 특정한 근로일로 대체할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 달리 보아야 할 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 참조).

피고의 단체협약은 제24조에서 "회사는 업무상 사정에 따라 조합과 협의하여 휴일을 대체 또는 임시 휴일을 타일로 임시로 대체할 수 있다."라고 정하고 있고, 이 사건 임금협정서에 따르면 운전원의 월 소정근무일수를 15일 만근으로 정하고, 만근을 초과하는 근로 1일에 대하여 근로일수 1일에 지급하기로 한 기본급, 연장근로, 야간근로, 주휴수당에 50%를 가산하여 초과근무수당을 지급하여 왔다. 이 사건 근로계약서는 임금은 기본급, 주휴수당, 연장, 야간, 추가근무수당으로 구성한다고 규정하면서 그 내용은 임금협정서에 의한다고 규정하고 있다. 격일제로 근로하는 업무의 특성을 고려할 때 피고는 단체협약 및 원고와의 합의를 통해 15일 만근을 초과하는 날을 휴일로 대체하기로 하고, 만근을 초과하는 근로에 대하여 피고가 휴일근로수당에 해당하는 위 초과근무수당을 지급하기로 한 것으로 보인다. 따라서 원고가 15일 만근을 초과하여 근로를 제공한 경우에는 휴일에 근무한 것으로 인정하여 피고는 원고에게 휴일근로수당을 지급하여야 한다. 원고가 이 사건 근로계약에 따라 근로하는 동안 15일 만근을 초과하여 근로하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 휴일에 근무하였음을 전제로 한 피고의 휴일근로수당, 휴일 시간외근로수당, 휴일 야간근로수당에 대한 지급 청구는 이유 없다.

주휴수당 지급 청구에 관한 판단

별지 1에 의하면, 원고는 근무하지 않은 휴일인 2018년 12월 23일, 25일과 29일, 2019년 1월 6일, 12일, 20일, 26일, 2019년 2월 3일, 5일, 9일, 23일에 대하여 매일 8시간에 대한 휴일수당의 지급을 구하고 있으므로 주휴수당의 지급을 구하는 것으로 선해하여 판단하기로 한다.

앞서 본 바와 같이 원고가 1주일을 개근한 경우 피고는 원고에게 주휴수당을 지급하여야 한다. 주휴수당은 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결). 원고는 8시간분에 해당하는 통상임금 상당의 휴일수당의 지급을 구하고 있다.<8> 이와 같은 원고의 청구에 따라<9> 피고는 유급휴일 1일당 8시간분의 통상임금에 상당하는 주휴수당을 지급할 의무를 부담하는 것으로 인정한다.

을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면, 원고는 2018년 12월에 24일(월), 26일(수), 28일(금), 30일(일)을, 2019년 1월에는 15일을, 2월에는 14일<10>을, 3월에는 2일(토), 4일(월), 6일(수), 8일(금)을 각 근무한 사실이 인정된다. 따라서 원고는 2018년 12월 24일부터 2019년 3월 8일까지 총 11주(12월 여섯째 주 ~ 2월 둘째 주)를 개근하였다고 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 근로계약에 따른 근로에 대하여 655,408원(= ① 54,208원 + ② 601,200원)의 주휴수당을 지급할 의무를 부담한다.

2018년 12월: 54,208원(= 8시간 × 1주 × 2018년 통상임금 6,776원)

2019년: 601,200원(= 8시간 × 10주 × 2019년 통상임금 7,515원)

연장근로수당 지급 청구<11>에 관한 판단

실 근로시간

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

원고가 종사한 버스 운행 업무의 경우 운행을 종료한 후 다음 운행까지 20분 이내의 짧은 대기 시간만이 주어지는 경우 운전기사들이 대기실에서 다음 운행을 위한 준비 내지 대기를 하면서 시간을 보내는 것 외에 그 시간을 자유로이 활용하는 것이 현실적으로 불가능할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 20분 이내의 대기시간은 원고에게 자유로운 이용이 보장된 휴게시간에 해당한다고 보기 어렵다. 그리고 통상 버스 운행이 모두 종료된 후 차고지에 주차를 하고 차량 내·외부에 대한 점검을 하는 등 퇴근하기 전까지 하루 업무를 정리하는 시간 역시 사용자의 지휘·감독을 인정할 수 있는 근로시간이라고 보아야 한다. 따라서 운행일지에 표시된 대기시간이 20분 이내인 경우의 대기시간과 최종운행 종료 후 퇴근하기까지의 시간은 원고의 근로시간으로 인정하여야 한다.

을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 원고의 운행시간을 위 기준에 비추어 보면, 원고는 별지 2<12> 원고의 근무시간 내역과 같이 근로한 사실이 인정된다.

미지급 임금의 범위

이 사건 해고 후 임금 지급 청구에 관한 판단

피고의 원고에 대한 이 사건 해고가 무효인 이상, 원고와 피고 사이의 근로관계는 여전히 유효하게 존속하고, 원고가 이 사건 해고로 인하여 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다 하더라도 이는 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 원고에게 원고가 피고의 근로자로서 계속 근무하였더라면 피고로부터 지급받을 수 있는 임금 상당액을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 등 참조).

원고는 매월 근로일수가 15일, 시간급 통상임금이 8,350원이라는 것을 전제로 하여 매일 8시간 근로에 대한 기본급, 10시간의 시간외 근로에 대한 연장근로수당, 8시간 기준 4일분의 휴일수당 및 휴일근로수당, 휴일연장근로수당, 휴일야간근로수당을 합산한 월 3,701,138원이 피고가 원고에게 2019. 3. 9. 이후 지급하여야 할 임금이라고 주장한다(별지 1 제4항 참조).

그러므로 원고가 15일 동안 매일 총 11.3시간의 근로를 제공하는 것을 전제로 하여 이 부분 임금을 산정한다.

2019. 3. 8. 부터 2019. 3. 19.까지(총 12일)의 임금<25>

3월 중 12일분의 기본급 및 연장근로수당

기본급: 901,800원[= 8시간 × 15일 × 2019년 통상임금(수습) 7,515원]

연장근로수당: 557,988원(= 3.3시간 × 15일 × 7,515원 × 가산율 1.5)

12일 분: 565,079원[= (901,800원 + 557,988원) × 12일/31일]

3월 중 10일<26>분의 주휴수당: 84,264원[= 34.76시간<27> × (10일/31일) × 7,515원]

3월의 임금: 649,343원(= 565,079원 + 84,264원)

2019년 3월 20일 이후의 월 임금

기본급: 1,002,000원[= 8시간 × 15일 × 2019년 통상임금(정규) 8,350원]

연장근로수당: 619,987원(= 3.3시간 × 15일 × 8,350원 × 가산율 1.5)

주휴수당: 290,246원(= 34.76시간 × 8,350원)

매월 임금: 1,912,233원(= 1,002,000원 + 619,987원 + 290,246원)

피고가 이 사건 해고가 정당하다는 취지로 다투고 있으므로 이 사건 변론종결 이후부터 원고를 복직시킬 때 또는 이 사건 근로계약의 종료일 중 먼저 도래하는 날까지의 임금 지급도 미리 청구할 필요가 있다.

소결론