대구고등법원 2007. 9. 19. 선고 2006나6950 판결

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑9호증의 1 내지 3, 갑10, 22, 23호증, 갑24호증의 1 내지 9, 갑25, 49호증의 각 기재, 제1심 증인 C, 항소심 증인 N의 각 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있다.

원고는, 원고를 포함하여 이 사건 골프장에 근무하는 경기보조원들의 출·퇴근실태, 순번에 따른 업무배정, 경기보조 및 코스관리와 비품, 장비관리 등 업무내역, 근무태만 또는 지시위반 등에 대한 제재내용 등에 비추어, 원고는 피고 회사에 대해 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노조법'이라 한다) 상의 근로자이거나 또는 근로기준법상의 근로자이므로 피고 회사가 원고에 대하여 한 이 사건 골프장 출입제한처분은, ① 조합원에 대한 부당한 골프장 출입제한처분의 무효화를 위하여 정당한 조합활동을 한 것을 이유로 원고에 대하여 출입제한처분을 한 것이어서 노조법상의 부당노동행위에 해당하는 해고로서 무효이고, ② 또는, 근로기준법상 부당해고에 해당하여 무효이므로 그 확인을 구하고 있다. 또한 원고는 이와 선택적으로, ③ 피고 회사가 원고에 대하여 출입제한처분을 하여 이를 계속 유지하는 것은 신의칙에 반하여 무효이므로 그 확인을 구한다는 취지로 주장한다.

피고 회사는 이 사건 출입제한처분은 과거의 사실행위에 불과할 뿐이고 현재의 권리 또는 법률관계가 아니기 때문에 그 출입제한처분이 무효라는 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다는 취지로 다툰다.

살피건대, 이 사건 출입제한처분은 원고가 피고 회사의 경기보조원으로 출입하게 되면서 가지게 된 아래에서 보는 바와 같은 근로계약관계에 유사한 법률관계에서 받게 된 징계에 해당하는바, 이 사건 출입제한처분이 무효임이 확인되는 경우, 원고는 아래 근로계약관계에 유사한 법률관계에서 가지게 되는 경기보조원으로서의 지위를 회복하게 되므로, 이 사건 소는 현재의 권리·법률관계에 관한 것일 뿐만 아니라, 피고 회사가 이 사건 출입제한처분의 효력에 관하여 다투는 이상 이 사건 출입제한처분의 무효 확인 판결을 받는 것이 원고의 위 경기보조원으로서의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단이라고 인정되는바, 피고 회사의 본안 전 항변은 이유 없다.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2 내지 5호증, 갑6호증의 1 내지 7, 갑11, 12호증, 갑13호증의 1 내지 3, 갑14 내지 19호증, 갑20호증의 1 내지 15, 갑26호증의 1, 2, 갑27호증의 1, 2, 갑28, 29, 30, 41, 43호증, 갑44호증의 1 내지 3, 갑45,46, 48호증의 각 기재, 제1심 증인 C, 항소심 증인 N의 각 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있다.

먼저 원고의 위 ①의 주장에 관하여 보건대, 근로자에 대한 불이익 취급이 부당노동행위에 해당되는 경우 그 행위가 있은 날로부터 3개월 이내에 노동위원회에 구제신청을 하고 이에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이며(이 경우 근로기준법상 근로자에 해당하는 경우 부당노동행위에 해당하는 해고 자체가 정당한 사유가 없다고 주장하면서 민사소송을 제기할 수 있음은 별론으로 한다.), 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하는 경우에도 노조법상의 부당노동행위에 해당한다는 점만을 전제로 하여 민사소송으로써 해고무효확인을 구할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

다음으로 원고의 위 ②의 주장에 관하여 보건대, 근로기준법 제30조 소정의 부당해고 등의 제한 규정을 적용하기 위해서는 먼저 원고가 같은 법 제4조 소정의 근로자에 해당하여야 한다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적인 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 골프장에 종사하는 경기보조원들의 업무는 대부분 골프장 시설을 이용하는 특정 내장객과 한 조를 이루어 내장객의 경기를 보조하면서 골프채가 들어 있는 골프가방을 운반하고 내장객의 요구에 응하여 골프채를 꺼내 주는 등 내장객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와주는 것인데, 이와 같은 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역은 아니어서 경기보조원에 의한 이와 같은 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이라고 할 수 없는 점, 경기보조원은 위와 같이 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객들로부터 골프장 이용료와는 구분된 캐디 피라는 이름의 봉사료를 별도로 수령하고 있을 뿐 피고 회사로부터는 어떠한 금전적 대가도 받고 있지 않는 점, 경기보조원이 이 사건 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번과 순번에 따른 출·퇴근시간의 정함은 있으나, 이는 경기보조원들의 용역제공에 관하여 동등한 기회를 부여하는 한편 불시에 발생할 수 있는 경기보조원들의 결근에 따른 경기보조원의 공백을 방지하기 위한 조치로서 피고 회사의 필요뿐만 아니라 경기보조원들 스스로의 단체적 이익에도 부합하는 것이라 할 수 있어 피고 회사에 의한 지휘·감독의 태양으로만 이해할 것은 아닌 점, 경기보조원은 내장객에 대한 업무 수행과정에서 피고 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독은 거의 받지 아니한 채 단지 내장객의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하고 있고, 때에 따라서는 피고 회사의 경기과 직원의 독려에 따라 경기속도를 조절하기도 하나 이는 피고 회사의 필요뿐만 아니라 골프장을 이용하는 다수 내장객들의 이용편의를 위하여 필요한 것으로 이 역시 피고 회사에 의한 지휘·감독의 태양으로만 이해할 것은 아닌 점, 경기보조원이 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 피고 회사는 캐디피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 않는 점, 경기보조원은 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 피고 회사도 캐디 피에 대하여 근로소득세를 원천징수하고 있지 않는 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 골프장에서 경기보조원으로 일한 원고가 골프장 시설운영자인 피고 회사와 사이에 근로기준법이 예정한 사용종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 보기는 어렵다. 한편 고용형태가 다변화됨에 따라 근로기준법상의 근로자와 자영인의 중간영역에 종사하는 자로서 사회적 보호의 필요성이 있는 자를 '특수형태근로종사자'로 정의하여 사업주가 합리적인 이유 없이 이들과 체결한 계약관계를 해지하거나 불이익한 조치를 하지 못하도록 규정한 '특수형태근로종사자 보호 등에 관한 법률안'이 2007. 6. 14. 의원입법형식으로 발의되어 현재 국회에 계류 중에 있다. 따라서 원고는 근로기준법상의 근로자라고 하기 어려우므로, 이를 전제로 한 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

마지막으로 원고의 위 ③의 주장에 관하여 보건대, 피고 회사에 소속된 경기보조원들은 내장객의 경기보조업무를 수행할 때 피고 회사의 경기과 직원의 독려에 따라 경기속도를 조절하기도 하고, 출근에 있어서도 피고 회사가 정한 출근시간에 출근하여야 하며, 퇴근도 그 날의 근무배치가 끝난 후 피고 회사의 경기과의 승인이 있어야 퇴근을 하고, 경기보조원이 피고 회사의 업무지시나 결정에 위반하거나, 무단결근 등을 한 경우에는 경기보조원들의 수입에 결정적인 타격을 줄 수 있는 일정한 기간 동안 근무정지나 배치거부 등의 제재를 가하고 있으며, 경기보조원들의 조장에 의하여 간접적인 통제를 행하고 있는 점, 비록 캐디 피를 내장객이 직접 경기보조원에게 지급하고 있다 하더라도 내장객으로서는 어차피 피고 회사가 운영하는 이 사건 골프장에서 경기에 임하려면 캐디 피를 지불해야만 될 입장에 있고, 경기보조원들은 내장객에 대한 경기보조업무라는 노무를 제공하고 그 대가로 캐디 피를 수령하고 있으며, 피고 회사로서도 경기보조원들이 내장객에 대한 경기보조업무를 수행하면서 피고 회사의 경기과 직원의 실질적인 지시에 따라 경기속도를 조절하거나 골프장 관리를 하면서 원활한 경기수행을 이끌어 나가 결과적으로 피고 회사의 골프장 운영에 적지 않은 역할을 하고 있음에 비추어 보아 경기보조원들이 지급받는 캐디 피를 피고 회사에 대한 근로 제공의 대가로 볼 여지도 있는 점, 경기보조원의 업무의 성질이나 출근, 근무시간 등으로 보아 다른 회사에 취업이 사실상 곤란하여 경기보조원들이 피고 회사에 상당히 전속되어 있다고 보이는 점 등에 비추어 보았을 때, 이 사건 골프장에 종사하고 있는 원고를 포함한 경기보조원들이 피고 회사와 사이에 근로기준법이 예정한 사용종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 보기는 어렵다 하더라도, 피고 회사와 사이에 그와 같은 근로계약관계에 유사한 법률관계를 유지하고 있다고 보는 것이 합당하고, 따라서 위와 같은 법률관계에 대하여 근로기준법을 직접 적용하여 보호하기는 어렵다고 할지라도 헌법 제32조를 근거로 사회적 약자인 근로자를 보호하기 위하여 만들어진 근로기준법의 정신에 따라 성질에 반하지 않는 한도 내에서 위 법률관계에 대하여 근로기준법에 유사한 보호를 할 필요성이 있다 할 것인데, 피고 회사는 경기보조원 중에서 신망이 두터운 사람을 캐디 마스터로 지명한다는 관례를 깨고 경기진행요원을 채용한다는 공고를 하고 이에 대한 지원자인 경기보조원 F를 정식직원으로 채용하여 캐디마스터로서의 역할을 맡겼고, 이에 대하여 경기보조원들이 불만을 갖고 있던 중 경기보조원인 G과 F 사이에 다툼이 생기자 이를 빌미로 G에 대하여 별다른 사유도 없이 제명처분에 해당하는 골프장 출입제한처분을 하였으며, 원고가 E노동조합장으로서 경기보조원 G에 대한 출입제한처분이 불공평한 것이라고 항의하면서 피고 회사가 개최하려고 한 간담회에 경기보조원들이 집단적으로 불참하게 하였다는 것을 사유로 원고에 대하여 제명처분에 해당하는 이 사건 골프장 출입제한처분을 하였는바, 위와 같이 피고 회사가 원고에 대하여 제명처분에 해당하는 골프장 출입제한처분을 하게 한 경위에 비추어 보았을 때 원고에게 근로계약관계에 유사한 법률관계를 지속시킬 수 없는 만큼 중대한 잘못이 있다고 보기 어려움에도 피고 회사가 원고에 대하여 제명처분에 해당하는 골프장 출입제한처분에까지 이른 것은 적정 범위를 넘어선 과도한 처분이라고 판단된다. 그리고 피고 회사는 원고에 대한 이 사건 골프장 출입제한처분 이후인 2003. 12. 13. 원고로부터 J칙을 준수한다는 서약서를 받으면서 골프장 출입제한처분을 해제하기로 합의하였음에도 현재까지 원고에 대한 이 사건 골프장 출입제한처분을 해제하지 않고 있다. 이와 같은 여러 점들에 비추어 보면, 피고 회사가 위와 같은 사유로 원고에 대하여 제명처분에 해당하는 이 사건 골프장 출입제한처분을 한 것은 신의칙에 위배되어 무효라 할 것이다.

그렇다면 피고 회사가 원고에 대하여 한 2003. 8. 19.자 출입제한처분은 무효라 할 것인바, 제1심 판결은 원고의 이 사건 선택적 청구 중 피고 회사의 처분이 부당노동행위에 해당하여 무효라는 주장을 인정하였으나 항소심에서는 이와 선택적으로 병합된 피고 회사의 출입제한처분이 신의칙에 반하여 무효라는 주장을 인정하는 바이므로, 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황한식(재판장) 이성복 이병삼