대구고등법원 2026. 1. 14. 선고 2020나22842 판결

제1심판결 제3면 제9행과 제10행 사이에 아래 내용을 추가한다. 『한편 이 사건 외주사업체는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.』 ○ 제1심판결 제9면 제4행과 제5행 사이에 아래 내용을 추가한다. 『그중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다. <생략> 2. 손해배상책임의 발생 가. 근로자파견관계의 인정 여부 등 1) 관련 법리 파견법에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직 · 간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 · 명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 · 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 · 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

근로자파견관계의 존재 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘 · 감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고와 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영 · 관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 이 사건 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다.

피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 원고는 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서 등 각종 일지 · 대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 이 사건 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리 · 감독하였다고 볼 수 있다.

피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다.

이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복 · 강조한 것에 불과한 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 이 사건 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속 업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

이 사건 외주사업체는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인 하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 이 사건 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 또한 원고를 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다.

이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입 · 출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이 행하여야 할 과업내용에 '기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무'를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납 업무 외에도 '설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지'등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금 등을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

2012. 8. 2.부터 2018. 12. 31.까지 기간 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임의 발생 가) 원고는 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였고 위 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지는 않았으나, 피고가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행한 이 사건 외주사업체로부터 근로자파견의 역무를 제공받았으므로 파견법 제7조 제3항, 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2. 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 피고는 2012. 8. 2. 원고를 고용할 의무가 있다.

사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 직접고용관계가 성립될 때까지 위 의무 불이행에 따른 임금 등 상당의 손해배상책임을 부담하고(대법원 2015. 11.26. 선고 2013다14965 판결 등 참조), 이때 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 등 상당액'이라고 보아야 한다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 원고에게 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 2012. 8. 2.부터 원고가 구하고 있는 2018. 12. 31.까지의 기간 동안 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 지급받았을 임금 등 상당액을 지급할 의무가 있다.

2012. 4. 2.부터 2012. 8. 1.까지 기간의 차별적 처우로 인한 손해배상책임의 발생 가) 관련 법리 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법 · 정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위 · 권한 · 책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다229601 판결 등 참조).

구체적 판단

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 파견근로관계가 인정되는 원고에게 차별이 없었더라면 받았을 임금 상당액에서 실제 받은 임금을 뺀 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 1 원고는 이 사건 외주사업체와 사이에서 2012. 4. 11.부터 2019. 1. 16.까지 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였고, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 근로자파견관계에 있었던 것으로 인정된다. 또한 원고는 고용의무발생일인 2012. 8. 2. 피고에 대해 직접고용의무의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있었다.2 일부 이 사건 외주사업체 소속 통행료 수납원들은 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '제정 파견법'이라 한다)이 시행된 1998. 7. 1. 이전에 외주사업체에 고용되어 제정 파견법 시행일로부터 2년이 만료된 다음 날인 2000. 7. 2.부터 위 법률 제8076호로 개정(직접고용의무만을 부담시키는 것으로 개정됨)될 때까지 제정 파견법에 따라 직접고용이 간주되어 피고의 근로자의 지위에 있었는바, 결국 원고가 청구하고 있는 기간(2012년)에는 피고 소속 직원 중에 통행료 수납원이 존재하였다고 볼 수 있고, 이들에 대한 근로조건은 뒤에서 보는 바와 같이 피고 소속 조무원의 근로조건과 동일하다. 따라서 설령 피고 소속 조무원 자체가 통행료 수납원의 '같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자'에 해당하지 않는다 하더라도, 피고로서는 원고에 대하여 피고 소속 조무원의 근로조건의 적용을 받는 '고용 의제된 통행료 수납원'과 차별 없는 임금을 받도록 할 의무를 부담하였다고 볼 수 있다.3 원고는 피고 소속 조무원의 근로조건의 적용을 받는 피고 소속의 고용의제된 통행료 수납원이 지급받을 수 있었던 임금에 비해 적은 임금을 받았고, 그와 같은 차별적 처우에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다. 4 피고가 주도적으로 원고와 같은 이 사건 외주사업체 소속 근로자의 임금을 설계하였고, 이 사건 외주사업체는 피고의 노임단가 설계를 기초로 소속 통행료 수납원에 대한 임금을 책정하여 지급한 후 피고에게 임금 항목별로 지급 내역을 보고하였으며, 피고는 이를 기초로 기성검사를 한 다음 이 사건 외주사업체에 용역대금(기성금)을 지급하였고, 피고가 원고에 대한 임금 지급 수준 등을 통제하였으므로 이러한 임금 차별에 피고의 귀책사유도 인정된다.

근로자파견관계가 인정되는 경우 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 되며, 이러한 사용사업주의 의무는 반드시 파견근로자가 사용사업주의 근로자지위에 있다거나 사용사업주에게 직접고용의무가 있을 것을 전제로 하지 않으므로, 피고는 직접고용의무 발생 전 기간에 대하여도 근로자파견관계가 인정되는 이상 원고에게 임금 등 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

산정의 기준

당사자 주장의 요지

원고는, 피고가 원고에게 지급해야 할 임금 등 또는 그 상당의 손해배상액은 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 현장직직원관리예규 중 가장낮은 근로조건이 적용되는 '조무원' 직종을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고가 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사 업무를 수행하였다고 할 수 없고 달리 원고에 대한 비교 대상 근로자가 존재하지 않으므로, 피고가 원고에게 지급할 임금 등 또는 그 상당의 손해배상액을 산정하기 위하여 원고와 이 사건외주사업체가 정한 기존 근로조건(이하 '기존 근로조건'이라 한다)을 적용하거나, 기간제근로자의 근로조건을 적용하여야 한다고 주장한다.<1> 2) 인정사실 앞서 든 증거, 을 제1, 2, 8, 10, 195호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년경 '현장에서 상시 · 지 속적으로 근무하는 기간제 근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 현장직직원관리예규를 제정하여 2007. 7. 1.부터 시행하였다.

현장직직원관리예규는 '현장직직원'을 "이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적 · 지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다"라고 정의하면서(제3조), 근무형태에 따라 '교대근로자, 감시 · 단속적 근로자, 통상근로자'로 구분한다(제4조). 부칙(2007. 6. 25.)에서 "공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간 근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다"라고 규정하고 있다(제2조 제1항).

피고의 인사규정은 "직군"을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, "직종"을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규는 현장직직원의 직종을 '1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원'으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직직원의 채용에 필요한 자격기준을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'라고만 정하였다가(제8조, 별표 2) 현장직직원의 명칭이 실무직직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 > 별정직 > 전문직 > 현장직' 순으로 낮아진다. 현장직직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 시행된 2007. 6. 25.부터 3차 개정 현장직직원관리예규가 시행된 2010. 7. 1. 전까지는 '안전순찰원 > 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직직원으로 명칭이 변경되기 전까지 '도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 안전순찰원 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다.<2> 한편 실무직직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

판단

원고가 기간의 정함이 없는 근로자로 직접고용되어야 하는지 여부

제정 파견법상 직접고용간주 규정 및 이후 개정된 파견법상 직접고용의무규정에 따라 파견근로자가 사용사업주에 직접고용되는 경우, 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 함이 원칙이다. 다만 제정 파견법 제6조 제3항 단서와 파견법 제6조의2제2항에서 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하는 경우에는 직접고용간주 또는 직접고용의무의 예외가 인정되는 점을 고려할 때 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접 고용을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였다거나, 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 파견근로자로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이 직접고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 입법 취지 및 목적을 잠탈한다고 보기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우에는 사용사업주가 파견근로자와 기간제근로계약을 체결할 수 있을 것이다. 그리고 이러한 특별한 사정의 존재에 관하여는 사용사업주가 증명책임을 부담한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결, 대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결 등 참조).

피고가 제출한 증거만으로는 파견근로자인 원고가 사용사업주인 피고를 상대로 직접고용을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였다거나, 피고의 근로자 중 원고와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 대부분기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 원고로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이 직접고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 입법 취지 및 목적을 잠탈한다고 보기 어려운 특별한 사정이 존재한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그때부터 원고와 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금 등 및 그 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있는지 여부 (1) 관련 법리 파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자(이하 '동종 · 유사 업무 근로자'라 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 동종 · 유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 동종 · 유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이다. 그러나 사용사업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우에는 법원은 개별적인 사안에서 근로의 내용과 가치, 사용사업주의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념, 사용사업주가 직접 고용한 다른 파견근로자가 있다면 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용 등을 종합하여 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 이와 같이 파견근로자에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기할 필요가 있다. 다만 이러한 요소들을 고려하더라도 파견근로자에게 적용할 적정한 근로조건을 찾을 수 없다면 파견법 제6조의2 제3항 제2호에 따라 기존 근로조건을 적용할 수밖에 없다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다222829, 222836 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 든 증거들에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고에게 현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금 등 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

원고가 피고 소속 근로자로 직접고용되는 이상 원고에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고가 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고와 같이 '현장에서 상시적 · 지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만 피고의 현장직직원이 실무직직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 현장직 직원들에게 '고등학교 졸업 이상 학력소지자'라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한 피고 노사가 체결한 단체협약에서도 '기타 조무원' 또는 '식당조리원등'이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순 · 반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고가 처리하는 업무도 포함될 수 있다.

2006년경 '공공부문 비정규직 종합대책'에 따라 피고는 이에 관한 검토보고서를 작성하기도 하였는바, 피고도 당시 원고를 기간의 정함이 없는 근로자로 직접 고용하였더라면 원고의 근로조건을 정함에 있어 동일노동 동일임금 원칙을 고려하였을 것 으로 보인다.

더욱이 피고가 2014년경 현장직직원에서 실무직직원으로 명칭을 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제 근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금 등을 받는 단순 · 반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고가 수행한 업무의 근로가치가 위 현장직직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다.

오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료 수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금 등을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고와 같은 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

파견법 제21조는 파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 근로기준법 제6조는 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성(性)을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적 · 신앙또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다고 규정하고 있다. 수납원과 조무원이 담당하는 업무의 내용에 차이가 있어 위 두 업무가 종류가 같거나 유사하다고 볼 수는 없다고 하더라도, 피고 스스로가 두 업무를 수행하는 노동의 가치를 동등하게 평가하고 있는 것이 분명함에도 불구하고 업무의 외형상 차이만을 이유로 다르게 처우하는 것은 근로기준법 제6조, 파견법 제21조 및 평등원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항의 입법 취지에 부합하지 않는다.

이에 대하여, 피고는 파견법 제6조의2 제3항 제2호에 따라 원고의 청구에 대하여 기존 근로조건을 적용하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 동종 · 유사 업무 근로자가 없는 경우에 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이고, 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우에는 법원은 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있으며, 적용할 적정한 근로조건을 찾을 수 없는 경우에 한하여 위 규정에 따라 기존 근로조건을 적용할 수 있는 것이므로, 동종 · 유사 업무 근로자가 없다고 하여 바로 기존 근로조건을 적용하여야 하는 것은 아니다. 이 사건에서 피고와 원고가 당시 자치적으로 형성한 근로조건은 존재하지 않으나, 피고가 원고의 직접고용의무발생일에 원고를 직접 고용하였더라면 현장직직원관리예규 중 '조무원' 직종에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정되므로, 이를 피고와 원고가 합리적으로 정하였을 근로조건으로 원고에게 적용할 수 있다. 따라서 피고의위 주장은 이유 없다.

나아가, 파견법이 사용사업주에 대하여 직접고용을 간주하거나 직접고용 의무를 부과하는 취지는 파견근로자도 사용사업주에게 근로를 제공하는 점에서 사용사업주가 직접 고용한 근로자들과 다를 바 없으므로, 사용관계에 부합하는 고용관계를 갖추도록 하는 것이다. 파견법에 따른 직접고용의무의 이행은 파견근로자들과 사용사업주 사이의 근로관계가 새롭게 시작되는 것을 의미하고, 파견법 제6조의2 제3항 제2호는 준수되어야 할 최소한의 근로조건으로 파견사업주와 사이에 정한 기존 근로조건을 정하고 있을 뿐 사용사업주와의 새로운 근로관계에 기존 근로조건이 그대로 적용되는 것이 바람직하다는 취지는 아니다. 따라서 사용사업주가 업무 수행을 위하여 정규직 근로자를 사용하는 대신파견근로자를 사용하였는데, 파견근로자들과 동종 · 유사 업무를 수행한 정규직 근로자가 없다는 이유만으로 곧바로 파견근로자에 대하여 직접고용간주 효과 및 직접고용의무 발생 이후에도 상대적으로 열악한 기존 근로조건을 계속 적용하는 것은 위와 같은 파견법의 취지에 부합하지 않는다.

구체적인 액수의 산정

원고 주장의 요지

피고 소속 조무원의 1 임금은 가 기본급, 나 상여수당, 다 교통보조비, 라 건설수당, 마 휴일근로수당, 바 연차휴가미사용수당(연차수당)으로 구성되어 있고, 2 복리후생비는 가 경로효친비, 나 가족(복지포인트) 다 근속지급액(복지포인트), 라 특별(복지 포인트), 마 건강검진비(복지포인트), 마 복지기금(복지포인트), 바 기념품비(복지포인트), 사 정근보조비가산금 등으로 구성되어 있다.

따라서 피고는 원고에게 임금 등 상당의 손해배상액으로, 임금과 복리후생비의 합계에서 원고가 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 각종 임금 합계액을 공제한 금액을 지급할 의무가 있다.

피고가 피고 소속 조무원에게 지급한 임금 등 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같이 기본급 등의 임금과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 갑 제45, 46호증, 을 제195, 197, 200호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(원고가 구하는 임금 및 복리후생비 항목의 범위 내에서만 본다).

기본급

피고는 피고 소속 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012.1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여 한다.

정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다.

2012년부터 2018년까지 피고 소속 조무원의 기본급 중 원고에 해당하는 부분은 별지 인용금액표 중 '기본급'란 기재와 같다.

상여수당

피고는 2012년부터 2018년까지 피고 소속 조무원에게 기본급을 기준으로 다음과 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 '공공기관운영위원회에서 정한 지급률'에 따라 결정되었다. 신규입사자 등 신분변동자에 대하여는 일할계산하여 지급하였다. <생략> (2) 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을 기본급으로 전환 · 편입시켰고,2014년부터는 피고 소속 조

2012년부터 2018년까지 피고 소속 조무원의 기본급 중 원고에 해당하는 부분은 별지 인용금액표 중 '기본급'란 기재와 같다.

상여수당

피고는 2012년부터 2018년까지 피고 소속 조무원에게 기본급을 기준으로 다음과 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 '공공기관운영위원회에서 정한 지급률'에 따라 결정되었다. 신규입사자 등 신분변동자에 대하여는 일할계산하여 지급하였다. <생략> (2) 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을 기본급으로 전환 · 편입시켰고,2014년부터는 피고 소속 조무원들에게 상여수당 지급 시 전년도 최종월 기본급에서 위 104,000원을 뺀 금액을 기준으로 상여수당을 지급하였으며, 2016년부터 교통보조비250,000원을 기본급으로 전환, 편입시키면서 2017년부터 상여수당 산정의 기준이 되는 기본급에서 교통보조비 전환분 250,000원도 제외시키면서, 2017년 이후부터는 상여수당 산정의 기준이 되는 기본급에서 급식비 전환분과 교통보조비 전환분 합계 354,000원을뺀 금액을 기준으로 상여수당을 지급하였다.<3> 2012년부터 2018년까지 피고 소속 조무원의 월별 상여수당은 별지 인용금액표 중 '상여수당'란 기재와 같다.

교통보조비 피고는 피고 소속 조무원들에게 2012년부터 2015년까지 월 250,000원의 교통보조비를 지급하였다.

건설수당

피고의 제수당 지급기준에 따르면, 피고는 직원들에게 건설수당으로 기본급의 1%, 근속 시마다 1% 가산하여 지급하되 기본급의 50% 이내로 제한하게 되어 있다. 다만 피고는 2009. 12. 6. 노동조합과의 사이에 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 협약을 체결한 후 기본급의 1%에 해당하는 건설수당을 지급하고 있다.

피고는 2014. 6. 25. 현장직 직원에게도 제수당 지급기준이 적용되도록 현장 직직원관리예규를 개정하였고, 2014. 7. 1.부터 현장직 직원들에게도 월 기본급의 1% 상당의 건설수당을 지급하였다.

정근보조비가산금 피고는 피고 소속 조무원들에게 2015. 1.경부터 정근보조비가산금을 아래 기준으로 지급하였다. <생략> 바) 경로효친비 피고는 피고 소속 조무원들에게 매년 5월 초 연 100,000원씩 지급하였다.

복지포인트 피고는 아래와 같은 기준에 따라 2013. 1.부터 피고 소속 전체 근로자를 대상으로 선택적 복지제도를 시행하였다. 당시 피고 소속 조무원에게는 기념품비에 해당하는 복지포인트가 배당되지 않았고, 2014. 1.부터 생일기념품, 창립기념품, 근로자의 날 기념품 각 70,000원을 기념품비로 지급하였다가, 2015. 1.부터 복지포인트로 전환되었다. <생략> <4> 3) 당사자 주장에 관한 판단<5> 가) 호봉제 (1) 피고는 직무의 유형과 난이도에 따라 재량적으로 호봉제를 적용할 수 있는데, 피고의 통행료 수납업무 외주화 과정, 통행료 수납업무의 내용, 성격 및 난이도 등을 고려하여 보면 원고와 같이 통행료 수납업무를 수행하는 근로자에 대하여 현장직직원관 리예규에서 정한 호봉제가 적용된다고 볼 수 없다고 주장한다.

그러나 피고는 2012. 1.부터 피고의 현장직직원에 대하여 호봉제를 실시하면서 신규입사 직원의 초임 호봉을 1호봉으로 정하고, 정기승급에 필요한 기간은 1년으로 정하였다. 원고의 임금 상당의 손해배상금을 산정하기 위하여 피고의 현장직직원 중 조무원 직종에 해당하는 근로조건이 적용되어야 하므로 원고에 대하여도 호봉제를 적용하여야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

교통보조비

피고는 자가 차량을 소유하고 공무수행을 위하여 자가 차량을 이용하는 경우에 차량보조비를, 자가 차량을 소유하지 않고 공무수행을 위해 외부차량을 이용한 경우에 시내교통비를 지급하였을 뿐, 일률적으로 교통보조비를 지급하지는 않았다고 주장한다.

을 제213호증이 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2009. 6. 1.부터 피고 주장의 기준으로 차량보조비, 시내교통비를 지급하였던 사실은 인정된다. 그러나 을 제195, 197호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2010. 8. 27. 개정된 현장직직원관리예규 제58조 제2항은 '현장직 복리후생비는 별표7에 따라 지급한다'라고 새로 규정하였고, 별표7 복리후생비 집행기준에서 교통보조비의 지급기준을 '월 100,000원/인'으로 정하였으며, 이후 2011. 8. 4. '월 200,000원/인'으로, 2012. 6. 26. '월 250,000원/인'(부칙에 따라 2012. 1. 1.부터 소급하여 시행)으로 각 개정한 사실, 이후 2016년경 통상임금소송 결과에 따라 복리후생비 중 하나였던 교통보조비를 기본급으로 변경시키는 취지로 직원보수 및 복리후생규정을 개정한 사실을 인정할 수 있는바, 결국 적어도 2010. 8. 27. 현장직직원관리예규의 개정으로 피고 소속 조무원들을 포함한 모든 직원들에 대하여 일률적으로 교통보조비를 지급하기로 정하였다고 인정된다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

기념품비

피고는 2014. 7. 1.부터 시행된 제정 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제29조 제1항은 '피고가 직원에게 예산의 한도 내에서 기념품비를 지급할 수 있다'고 정하고 있고, 현장직직원은 현장직직원관리예규가 위 직원보수 및 복리후생규정, 동 시행세칙을 준용한 이후부터 기념품비를 지급받았으므로, 원고는 2014. 1.부터 2014. 6.까지에 대하여는 기념품비를 청구할 수 없다고 주장한다.

그러나 2010. 7. 1.부터 시행된 3차 개정 현장직직원관리예규 제58조 제3항은 '피고의 각종 행사 및 기념일 등과 관련하여 전 직원에게 지급하는 행사비와 기념품은 예산범위에서 현장직직원에게도 지급할 수 있다'라고 규정하였고, 위 시행세칙 규정의 내용과 위 현장직직원관리예규 규정의 내용은 크게 다르지 않은 점에 비추어, 피고가 2010년부터 현장직직원에게 기념품비를 지급해온 사실을 확인할 수 있다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

건강검진비

피고는 피고 소속 조무원들에게 건강검진비라는 별도의 돈을 지급한 것이 아니라 건강검진을 받을 수 있는 기회를 제공한 것이고, 또 미검진자의 경우 건강검진 포인트는 이월되지 않을 뿐 아니라 건강검진비 포인트 350,000원 중 200,000원만 검진을 위해서 사용가능하며 미사용시에는 소멸하므로, 원고가 건강검진비의 지급을 청구할 수 없거나, 청구 가능하더라도 150,000원 상당으로 제한되어야 한다고 주장한다.

그러나 피고가 파견법에 따라 직접고용할 의무가 있는 원고에게 건강검진을 받을 기회를 제공하지 않았으므로, 건강검진 포인트의 이월 여부나 미사용시 소멸 여부와 관계없이 원고에게 그에 상응하는 재산상 손해가 발생하였다 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 건강검진비를 지급할 의무가 있고, 이에 어긋나는 피고의 위 주장은 이유 없다. [피고는 원고가 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 70,000원을 공제하여야 한다고 주장하는데, 원고는 위 350,000원 중 70,000원을 공제한 나머지 280,000원만을 구하고 있다.] 마) 복지포인트 환산금액 (1) 피고는 건강검진포인트를 포함한 복지포인트는 임금이 아니므로, 원고가 그 상당액을 임금 상당 손해배상으로 청구할 수 없다고 주장한다.

직접고용간주의 효과나 직접고용의무가 발생한 파견근로자는 사용사업주에게 직접 고용되었다면 지급받았을 임금뿐 아니라 사용사업주가 그 소속 근로자에게 지급의무를 부담하는 포인트, 상품권과 같은 금품 등에 대하여도 그 지급을 구할 수 있다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2020다212187, 212194, 212200, 212217 판결 등 참조).

복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 "임금"뿐만 아니라 "그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항"에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있고(파견법 제2조 제7호, 제21조 참조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다.

또한 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들에 비추어 보면, 비록 복지포인트가 임금이 아니라 하더라도, 피고가 원고에게 지급하여야 하는 임금 등 상당의 손해배상금에는 복지포인트 환산금액도 포함된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.<6> 1 피고가 원고를 직접 고용하였다면 원고는 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었다. 그럼에도 피고가 직접고용의무발생일에 그 의무를 이행하지 않음에 따라, 원고는 복지포인트를 배분 · 사용하지 못하는 불이익을 입었다. 피고가 원고를 직접 고용하지 않아 원고가 입은 위 불이익은 회복되어야 한다. 2 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 당심 변론종결 시점에서 원고에게 과거의 복지포인트를 새로이 배분하거나 원고가 이를 사용할 수 없다. 3 미사용 복지포인트는 현금으로 지급되지 아니하나, 원고가 복지포인트를 배분받았다 하더라도 이를 사용하지 않았을 개연성이 있다고 볼 수 없다.

휴일근로수당

원고는 임금대장(급여명세표)이 제출되지 않은 기간을 포함하여 청구기간 전부 매월 10시간의 휴일근로가 있었다고 주장하며 휴일근로수당을 구한다.

사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니한 기간에 대하여 파견근로자가 임금 등 상당의 손해배상을 청구하려면 사용사업주에 대하여 근로를 제공하였음을 증명하거나 근로를 제공하지 못한 것이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것임을 증명하여야 한다[대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 2021다245535(병합) 판결 등 참조].

살피건대, 앞서 본사실 및 증거들, 갑 제48, 49, 51, 52호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 외주사업체중 B 소속 기간인 2016. 12.부터 2018. 12.까지 최소 별지 인용금액표 중 '휴일근로시간'란 기재 시간의 휴일근로를 하였다고 인정된다. 반면 원고가 제출한 증거만으로는 C 소속 기간인 2012. 5.(원고가 휴일근로수당은 2012. 5.부터 구하고 있다)부터 2016. 11.까지 의 기간에 원고 주장과 같은 내용으로 휴일근로를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 원고는 임금대장이 제출된 2016. 12.부터 2018. 10.까지의 기간 매월 이 사건 외주사업체(B)로부터 휴일수당(휴일근로수당)을 지급받았으므로, 매월 휴일근로가 있었다고 볼 수 있다. 위 임금대장에는 휴일근로시간과 통상시급이 기재되어 있지는 않으나, 이 사건 외주사업체로부터 지급된 기본급을 209시간과 가산율 1.5로 나눈 금액을 시간급 통상임금으로 보아 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 휴일수당에서 월별 휴일근로시간을 역산할 수 있는데, 그 시간은 모두 원고가 구하는 10시간을 초과하고, 2018. 8. 의 경우에는 원고가 구하는 19시간을 초과한다. 단 원고는 2018. 9. 및 10.에 대해서도11시간(원 미만을 반올림 한 것으로 보인다)을 구하나, 원 미만을 버려 10시간으로 인정한다. 2 2018. 11. 및 2018. 12.의 임금대장은 제출되어 있지 않으나, 원고는 2018.11. 급여로 1,777,083원, 934,690원을, 2018. 12. 급여로 2,557,000원을 각 지급받았고, 이는 원고가 2018. 1.부터 10.까지 지급받은 금액과 대동소이한 점, 원고는 임금대장이 제출된 2016. 12.부터 2018. 10.까지 모든 기간에 휴일근로수당을 지급받았던 점 등에 비추어 보면, 2018. 11. 및 2018. 12.에도 같은 나머지 기간과 동일한 휴일근로를 하였을 것으로 추정된다. 3 그러나 원고가 C에서 근무하던 2012. 4.부터 2016. 11.까지의 무려 4년이 넘는 기간에 대하여는 임금대장이 전혀 제출되어 있지 않아 원고가 당시에도 휴일에 근로를 하였다고 단정하기 어려운 점, 그 뒤 B에서의 임금대장은 제출되어 있으나, 그 시점이 2012년 등과 너무 떨어져 있는 점, B과 C이 서로 달라 근무표나 취업규칙 등이 동일하다고 볼 증거도 없는 점 등에 비추어, 원고가 제출한 급여이체내역, B에서의 임금대장만으로는 C 소속 기간에도 매월 10시간의 휴일근로를 제공하였다고 인정하기 어렵다.

휴일근로수당은 기준임금 중 통상임금(기본급, 교통보조비, 상여수당 중 자체성과급 200%에 해당하는 부분의 1/12)을 209시간으로 나눈 값에 위 휴일근로시간과 1.5를 곱하여 산정하고, 이는 별지 인용금액표 중 '휴일수당'란 기재와 같다.

연차휴가미사용수당

원고는 2013년부터 2018년까지 연차휴가 미사용에 따른 수당 상당의 손해배상을 구한다. 이에 대하여 피고는 연차휴가일수 및 미사용 일수에 대한 입증책임이 원고에게 있는데 이를 입증하지 못하고 있고, 피고는 2013. 7. 1.부터 연차휴가 사용촉진제도를 시행함에 따라 모든 직원들에게 연차휴가미사용수당을 지급하지 않았다고 주장한다.

파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. 위 기간 중 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구하는 파견근로자는 손해배상의 일반원칙에 따라 손해를 증명할 책임을 부담하므로 발생한 연차휴가일수에서 사용한 연차휴가일수를 공제한 보상 대상이 되는 연차휴가일수를 증명하여야 한다. 이때 사용한 연차휴가일수는 청구기간 중 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하며 실제 사용한 연차휴가일수가 있다면 이에 따르고, 이를 확인할 수 없거나 청구기간 중 사용사업주에게 근로제공이 이루어지지 않은 경우에는 청구기간 전에 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하여 사용한 연차휴가일수, 해당 파견근로자와 같은 종류·유사 업무를 수행하는 사용사업주의 근로자들이 청구기간중 사용한 연차휴가일수 또는 그 밖의 적당한 간접사실로 증명하면 충분하다. 다만 사용사업주의 사업장에서 근로기준법 제61조에 따른 연차휴가사용 촉진제도가 실시되고 있고, 관련 근거규정의 내용, 대상이 되는 근로자의 범위, 시행 실태 등을 비롯한 여러 사정을 고려할 때, 파견근로자가 직접고용되었을 경우 위 제도에 따라 사용사업주로부터 사용촉진을 받았을 것과 그럼에도 자발적으로 휴가를 사용하지 않았을 것임이 분명히 인정되는 경우에는 파견근로자는 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구할 수 없다[대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 2021다245535(병합) 판결 참조].

살피건대, 앞서 본 사실 및 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 피고가 원고를 직접고용하였더라면 원고 주장 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가미사용수당을 지급하였을 것인데, 원고를 직접고용하지 아니하는 바람에 원고가 위 수당을 지급받지 못하는 손해를 입었다고 봄이 타당하므로, 피고는 손해배상으로 원고에게 위 수당 상당을 지급할 의무가 있다. 1 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 '취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다'고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 따라서 원고가 이 사건 외주사업체에서 연차휴가를 실제로 사용하였다는 점에 대한 입증책임은 피고에게 있다고 봄이 타당하다.<7> 그러나 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2 또한 피고가 제출한 증거만으로는 연차휴가사용촉진에도 불구하고 피고 소속 직원들이 자발적으로 휴가를 사용하지 않았거나 원고가 피고에 직접 고용되었다면 피고로부터 사용촉진을 받았음에도 자발적으로 휴가를 사용하지 않았을 것임이 분명히 인정된다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

연차휴가미사용수당은 기준임금 중 통상임금(기본급, 교통보조비, 상여수당중 자체성과급 200%에 해당하는 부분의 1/12)을 209시간으로 나눈 값에 근로기준법 제60조에 따라 부여된 연차휴가일수(별지 인용금액표 중 '연차미사용일'란 기재와 같다)와 8시간을 곱하여 산정하고, 이는 별지 인용금액표 중 '연차수당'란 기재와 같다.

소멸시효 관련 주장

피고는 1 2012년도 경로효친비의 경우 원고에 대한 고용의무 발생일이 2012. 8. 이므로, 2012. 5.에 지급된 경로효친비는 소멸시효가 만료되어 청구할 수 없고(2024. 7. 15.자 준비서면), 2 2015년도 경로효친비, 복지포인트, 정근보조가산비를 포함한 2015. 6. 이전 기간에 대한 청구의 경우 이 사건 소제기로부터 역산하여 임금채권의 소멸시효인 3년 이전에 지급된 것이므로 소멸시효가 완성되었다(항소이유서, 2019. 11.25.자 준비서면)고 주장한다. 이에 대하여 원고는 10년의 소멸시효기간이 적용되어야 한 다(2022. 4. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서. 즉, 10년 내에 이 사건 소 내지 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하여 소멸시효가 중단되었다는 취지로 보인다)고 주장한다.

살피건대, 원고의 청구원인은 불법행위에 따른 임금 상당의 손해배상청구인바, 결국 소멸시효기간에 관하여는 민법 제766조가 적용된다 할 것이고, 이와 달리 임금채권에 적용되는 3년의 소멸시효기간이 적용된다고 볼 수 없다. 각 임금 지급기일로부터 민법 제766조 제2항의 10년을 적용하는 경우(어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장에는 변론주의가 적용되지 않는다), 2012. 4.부터 2015. 5.까지의 기간에 대한 청구는 최초 임금 지급기일로부터 10년 내에 2022. 4. 8. 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 접수됨으로써, 2015. 6.부터 2018. 12.까지의 기간에 대한 청구는 2015. 6. 임금지급기일로부터 10년 내인 2018. 5. 24. 소장이 접수됨으로써 각 소멸시효가 중단되었다고 봄이 타당하다. 설령 피고의 주장을 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관한 3년 소멸시효가 적용되는 것으로 본다 하더라도, 그 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'에 관한 피고로부터의 아무런 주장 · 증명이 없고, 그 각 지급일을 기산점으로 주장하는 것이라 선해하더라도 그때 원고가 곧바로 손해 등을 알았다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 외주사업체에서 지급받은 임금을 공제한 금액

원고의 월별 호봉, 기본급, 상여수당, 교통보조비, 건설수당은 별지 인용금액표 중 각 해당란 기재와 같고, 이를 기초로 한 원고에게 적용되는 구체적인 월별 기준임금은 같은 표 중 '기준임금 합계'란 기재와 같고, 연도별 합계는 '연도별 합계'란 기재와 같다.

원고의 가족으로는 배우자, 만 55세 초과 모친, 미성년 자녀 2명이 있다. 이를 근거로 산정한 경로효친, 정근보조가산금, 복지포인트(근속지급액, 가족, 특별, 건강검진, 복지기금, 기념품비)는 같은 표 중 각 해당란 기재와 같고(건강검진의 경우 피고 주장대로 350,000원에서 이 사건 외주사업체에서 지급받은 70,000원을 공제한 값이다), 연도별 합계액은 같은 표 중 '연도별 복리후생비'란 기재와 같다.

갑 제51, 52호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 외주사업체에서 지급받은 연도별 임금은 별지 인용금액표 중 '연도별 공제액'란 기재와 같다.

따라서 원고의 손해는 '연도별 합계', '연도별 복리후생비'의 합계에서 '연도별공제액'을 공제한 값으로, 그 연도별 합계는 같은 표 중 '연도별 인용액'란 기재와 같고, 총 합계는 53,111,445원이다.

소결론 피고는 원고에게 53,111,445원 및 그중 3,153,649원에 대하여는 각 이행기 이후로서 원고가 구하는 바에 따른 2013. 1. 1.부터, 4,360,341원에 대하여는 2014. 1. 1.부터,4,748,289원에 대하여는 2015. 1. 1.부터, 9,381,756원에 대하여는 2016. 1. 1.부터,10,993,781원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 10,655,479원에 대하여는 2018. 1. 1.부터,9,818,148원에 대하여는 2019. 1. 1.부터 각 원고가 구하는 바에 따른 이 판결 선고일인 2025. 1. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따른(제1심에서 청구된 부분), 또는 현행 규정에 따른 연 12%(이 법원에서 추가 청구된 부분)의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.