대구지방법원 경주지원 2020. 6. 10. 선고 2019고정150 판결

이 사건 기록에 의하면, D은 피고인의 권유로 2018. 10. C회사에 기계수리, 용접 부문 정규직 근로자 채용을 위한 입사지원서를 제출한 사실, D은 서류 전형에 합격하였고 2018. 10. 10. F병원에서 신체검사를 실시한 사실, D은 C회사와 근로시간, 임금 등 근로조건에 관한 협의를 거쳐 2018. 10. 18.부터 근로를 시작하였으나 2018. 10. 28. C회사로부터 신체검사 불합격(시력, 폐기능 기준 미달)을 이유로 채용불가 통보를 받은 사실, D은 2018. 10. 29. C회사에 일당 17만 원으로 계산하여 기존 근로에 대한 노임을 청구하였고 2018. 11. 15. 합계 1,817,000원을 지급받은 사실, C회사와 D 사이에 정식 근로계약서가 작성되지는 않은 사실이 인정된다.

살피건대, D의 입사지원서 제출 경위, 근로계약의 본질을 이루는 근로조건에 관하여 당사자 간 합의가 이루어진 점을 종합하면 D이 근로를 시작한 2018. 10. 18. 무렵에는 양자 사이에 고용계약이 성립하여 그 효력이 발생하였다고 봄이 상당하고, D이 근로제공에 필요한 조건을 구비하지 못하였음을 이유로 한 C회사의 2018. 10. 29.자 채용불가 통보는 유보된 해약권의 행사로서 해고의 실질을 갖는다. 따라서 근로계약이 체결된 사실이 없다는 취지의 피고인의 주장을 받아들이지 않는다.

다음으로 해고예고의무의 예외사유가 있는지에 관하여 본다. 앞에서 본 바와 같이 C회사의 2018. 10. 28.자 채용불가 통보가 해고에 해당하는 이상 구 근로기준법 제35조 각호에서 정한 사유에 해당하는 경우에 한하여 해고예고의무의 예외가 인정된다. ① 피고인은 D이 일용근로자에 해당하므로 구 근로기준법 제35조 제1호의 예외사유가 있다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 D은 정규직 채용을 전제로 입사지원서를 제출하였고, C회사 역시 D이 신체검사를 통과하면 정규직으로 채용할 계획이었는바, 이러한 제반 사정에 비추어 D은 신체검사 탈락을 해제조건으로 2018. 10. 18.부터 근로를 제공한 것으로 봄이 상당하다. 또한, 일용 노임 17만 원을 기준으로 임금을 지급한 것은 해고 이후 양 당사자 사이에 정산 기준을 합의한 데 따른 것에 불과하고, 위와 같은 사정만으로 D이 제공한 근로의 성격을 일용직근로로 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장을 받아들이지 않는다. ② 피고인은 D이 수습 사용 중인 근로자에 해당하므로 구 근로기준법 제35조 제5호의 예외사유가 있다고 주장하나, 시용기간의 제도는 근로계약의 체결에서 시용기간이 약정될 때, 즉 근로계약사항으로 명시된 경우에만 적용된다고 봄이 상당하고(대법원 1991, 11. 26. 선고 90다4914 판결 등 참조), C회사와 D 사이에 정식으로 근로계약서가 작성된 사실이 없으며, C회사의 취업규칙에 따라 3개월 이내의 기간 내에서 별도로 시용기간 내지 수습기간을 약정하였다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 D이 수습 사용 중인 근로자에 해당한다고 보기 어려우므로 피고인의 위 주장 또한 받아들이지 않는다.