대구지방법원 2017. 11. 2. 선고 2017나306974 판결

제3쪽 아래에서 제5행의 "원고"를 "피고"로 고쳐 쓰고,

제5쪽 아래에서 제3행의 "나) 원고 C" 이하부터 제7쪽 제11행의 "있다."까지 기재된 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

제1심 법원의 영덕세무서에 대한 과세정보 제출명령 결과, M 주식회사(이하 'M'이라 한다)에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 C은 위 기간 중 2015. 1. 9.부터 2015. 8. 31.까지 M에서 근무하면서 17,009,752원의 임금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

그런데 근로기준법 제46조 제1항에 의하면, 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업 기간에 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이고, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고 기간에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당한다. 그러므로 사용자는 근로자에게 해고 기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있기는 하지만, 그 경우에도 근로자가 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다37744 판결 등 참조).

한편 퇴직금은 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입되지 아니한다. 또 연차수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지, 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로 한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3월 내에 포함되는 경우에, 그 포함된 부분에 해당하는 연차수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 등 참조). 그런데 원고 C이 제출한 증거만으로는, 2014. 8. 받은 연차수당이 "연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3월 내에 포함되는 경우, 그 포함된 부분에 해당하는 연차수당"인 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 위 연차수당도 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입되지 아니한다.

따라서 원고 C이 M으로부터 받은 임금액은 위 19,616,779원을 초과하는 부분에서 공제되어야 하므로, 피고의 원고 C에 대한 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

소결