주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소 이유의 요지
사실오인
피고인이 운영하는 D어린이집(이하 '이 사건 어린이집'이라 한다)은 2006. 1. 1.부터 상시근로자가 5인 이상인 사업장이 되었으므로 근로자 G, H의 미지급 퇴직금은 2006년 이후부터 기산하여야 하고, 공소사실 기재 근로자들의 근로기간 종료일은 이 사건 어린이집의 폐원일인 2016. 2. 25.이 되어야 한다.
근로자 F은 조리사로 일하다 2010년경부터 보육교사로 근무하였으므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간의 기산점도 2010년경이 되어야 하고, 설령 F의 전체 근로기간에 대하여 퇴직금이 산정된다고 하더라도 F의 입사일로부터 위 직종 변환 전까지의 재직기간에 대해서는 종전의 보수를 기준으로 금액을 계산하여야 한다.
근로자 H의 입사일은 2006. 4. 20.경이므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간의 기산점도 위 일시경이 되어야 한다.
양형부당
원심이 선고한 형(벌금 400만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
판단
사실오인 주장에 관한 판단
근로기간의 기산일 및 종료일 관련 주장에 관한 판단
근로자퇴직급여 보장법(이하 '퇴직급여법'이라 한다)은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 2005. 1. 27. 제정되어 2005. 12. 1.부터 시행되었는바, 퇴직급여법 제3조, 같은 법 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 같은 법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조에 따르면, 퇴직급여법은 2005. 12. 1.부터 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 다만 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여는 2010. 12. 1.부터 시행하도록 규정하고 있다.
살피건대, 당심의 대구지방고용노동청 대구서부지청에 대한 사실조회회신에서 위 지청은 이 사건 어린이집이 퇴직금 지급대상 사업장에 해당하는 시기가 상시 근로자수가 5인 이상이 되는 2006. 1. 1.부터라고 회신한 사실은 인정되나, 퇴직급여법 제3조, 같은 법 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 같은 법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조는 상시 4인 이하 근로자를 사용하는 사업에 대한 퇴직급여법의 시행 시기 및 사용자 부담의 수준 등에 관한 규정일 뿐 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간 기산일에 관한 규정이 아닌 점, 이 사건 공소사실 기재 근로자들의 퇴직사유가 발생한 2016. 2. 26.은 위 규정에 따라 모든 사업 또는 사업장에 퇴직급여보장법이 시행된 2010. 12. 1. 이후인 점, G(2003. 2. 1. 입사)와 H(2005. 10. 1. 입사)은 원심 법정에서 위 근로자들이 입사한 이래 이 사건 어린이집에 근무하는 근로자는 상시 5명 이상이었다는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 이 사건 근로자들에 대한 미지급 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간은 이 사건 공소사실 기재 입사일부터라고 봄이 타당하다.
한편, 피고인이 당심에 제출한 남대구세무서장의 폐업사실증명에 따르면 피고인이 2016. 2. 25. 남대구세무서에 이 사건 어린이집의 폐업 신고를 한 사실이 인정되나, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음의 사정, 즉 근로자 E, F, G, H의 수사기관 또는 원심 법정 진술 및 그에 대한 피고인의 체불임금 등 · 사업주 확인서, 근로복지공단의 근로자고용정보 원부조회의 각 기재내용 등으로 보아 위 근로자들은 2016. 2. 26.(금요일)까지 근무하였다고 보이는 점, 사업주의 폐업신고일, 관할세무서의 직권폐업일, 고용보험 등의 자격상실일 등 행정적인 근로자의 퇴직일과 사실상의 근로관계 종료일이 상이하다면 후자를 퇴직일로 보는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 피고인과 이 사건 근로자들 사이의 근로계약관계는 2016. 2. 26. 종료되었다고 보인다.
따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 이유 없다.
근로자 F에 대한 근로기간 관련 주장에 관한 판단
근로관계법령 등에서 규정하고 있는 '계속근로기간'이라 함은 근로자가 계속하여 사용자에게 근로를 제공한 기간을 말하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 근로계약상 근로를 제공하기로 한 날로부터 근로계약이 종료될 때까지의 기간을 말하는 것이다. 따라서 비정규직 근로자로 근무하던 중 정규직 근로자로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우와 같이 단순히 근로제공형태(직종 또는 직류)만 변경된 경우에는 변경 전후의 근로제공기간을 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 한다.
또한 직류나 직종별로 다른 퇴직금지급률을 정한 퇴직금규정을 두고 있는 것이 퇴직금차등제도 설정금지의 원칙과 무관하게 유효하게 적용될 수 있는 때에는, 계속 근무기간의 중간에 직류 등의 변경이 있고 직류 등에 따라 퇴직금지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금 산정방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약에 규정이 있고, 그것이 퇴직급여법 제4조 제1항의 규정에 위반되지 않는 한 그 규정에 따르면 되고, 그와 같은 별도의 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 퇴직금 제도를 규정한 퇴직급여법 제4조 제1항의 취지에 비추어 볼 때 퇴직 당시 직류의 퇴직금지급률에 의하여야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조).
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, F은 2007. 1. 3.경 이 사건 어린이집에 조리사로 채용되어 근무하다가 2010. 2.경 보육교사자격증을 취득하고 2010. 3. 1.경부터 보육교사로 근무한 사실, F은 위 직종 전환을 전후하여 공백기간 없이 이 사건 어린이집에 계속 근무한 사실이 인정되는바, F이 조리사로 입사하여 근무하기 시작한 때인 2007. 1. 3.을 기산일로 하여 조리사로서의 근무기간과 보육교사로서의 근무기간을 합산한 기간을 F의 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다.
또한 F이 퇴직할 당시 이 사건 어린이집의 취업규칙이나 단체협약 등에 직류나 직종별 퇴직금 산정방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하므로, F에 대해서는 퇴직 당시 직종인 보육교사에 관한 퇴직금지급률에 따라 퇴직금을 산정함이 타당하다.
따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
근로자 H에 대한 근로기간 관련 주장에 관한 판단
살피건대, 위 각 증거들에 따르면 H은 이 사건 공소사실 기재 입사일인 2005. 10. 1. 이 사건 어린이집의 시간제 교사로 채용되어 계속 근무하다가 2006. 3.경부터 전일제로 근무하였으며, 2007. 4.경 보육교사 자격 3급을 취득하여 정식 보육교사로 근무한 사실, H은 2006년경 전일제로 전환되거나 2007년경 정식 보육교사로 전환되던 시기를 전후하여 공백기간 없이 이 사건 어린이집에 계속 근무하였고 그에 따라 직종 전환 이후에도 종전과 동일한 내용으로 근무를 계속한 사실이 인정되고, 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 H의 계속근로기간은 시간제 교사로서 근무한 2005. 10. 1.부터 기산함이 타당하다. H이 2006. 4. 20.에 이르러서야 비로소 이 사건 어린이집의 근로자로 고용보험, 산재보험 등에 가입되었다고 하더라도 이는 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하므로 그러한 사정만으로 위 기간 이전에는 H이 이 사건 어린이집의 근로자에 해당하지 않았다고 할 수 없다.
따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
양형부당 주장에 관한 판단
피고인이 근로자들에게 지급하지 않은 퇴직금 액수가 4,700만 원이 넘는 점, 피해 근로자들에게 현재까지도 위 퇴직금을 지급하지 않은 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인이 초범이고, 경제적 형편이 좋지 않은 점 등을 참작하더라도 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수는 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결의 범죄사실 중 "근로자 4명의 퇴직금 합계 46,185,668원"은 "근로자 4명의 퇴직금 합계 47,197,194원"의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 경정하기로 한다).
판사 김경대(재판장) 이지연 석윤민
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.