대구지방법원 2017. 11. 10. 선고 2017노745 판결

원심이 선고한 형(벌금 350만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자에 대하여 경추의 퇴행성 변화로 인한 기왕증이 인정되나 이 사건 사고 이전까지 경추간판장애로 인한 치료를 받은 적이 없었던 것으로 보이는 점, ② 무거운 물건이 일정한 높이에서 사람의 머리 위에 떨어질 경우 기존에 경추간판장애 또는 이와 관련된 증상이 없었던 자에 대해서도 경추간판장애가 갑자기 발생할 수 있는 점에 비추어 피해자의 경우 이 사건 사고로 말미암아 그 증상이 비로소 발현되어 수술적 치료까지 받아야 할 상태에 이른 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 업무상 주의의무 위반과 피해자가 입은 경추간판장애의 상해 사이에는 인과관계가 있음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

근로기준법 제79조 제1항에서는 '사용자는 제78조에 따라 요양 중에 있는 근로자에게 그 근로자의 요양 중 평균임금의 100분의 60의 휴업보상을 하여야 한다'고 규정하고, 근로기준법 시행령 제3조에서는 '일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 한다'라고 하고 있다. 한편 고용노동부 장관의 근로기준법 시행령 제3조에 따른 금액의 정함은 아직 없는 것으로 보이고, 고용노동부고시인 평균임금 산정 특례 고시 제2조는 근로를 제공한 첫날에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 그 근로자에게 지급하기로 한 임금의 1일 평균액으로 평균임금을 추산한다고 규정하고 있다. 그런데 위 근로자에게 지급하기로 한 임금은 1일 평균액을 추산할 수 있는 일정한 기간과 그 총액이 전제가 되어야 할 것인데, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건에서는 피해자의 일당이 130,000원인 사실을 인정할 수 있을 뿐 그 외에는 구체적인 근로조건을 파악하기 어려워 일당130,000원을 그대로 평균임금으로 추산할 수는 없다.

그러므로 살피건대 산업재해보상보험법 제36조는 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 그에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다고 하고, 같은 법 시행령 제23조, 제24조는 일용근로자의 경우 원칙적으로 일당에 고용노동부장관이 고시하는 통상근로계수를 곱하여 산정한 금액을 평균임금으로 하도록 하고 있으며, 이에 따른 고용노동부장관 고시의 통상근로계수는 73/100인 점, 산업재해보상보험법 및 같은 법 시행령에 근거하여 위 고시가 제정된 점을 감안하여, 원고의 일당에 위 통상근로계수를 곱한 94,900원(= 130,000원 × 73/100)을 1일 평균임금으로 산정함이 타당하다고 판단된다.

살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피해자가 상해 치료를 위하여 2016. 3. 24.부터 2016. 5. 6.까지 요양한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 기간 동안의 휴업보상금을 계산하면 2,505,360원(= 94,900원 × 44일 × 60%)이 된다.

따라서 휴업보상금이 과다하게 계산되었다는 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 위 2,505,360원을 초과하는 926,640원(= 공소가 제기된 3,432,000원 - 위 2,505,360원) 부분에 대하여는 이유 있다.

그렇다면, 피고인의 사실오인 주장은 일부 이유 있어 원심판결의 휴업보상금 미지급에 따른 근로기준법위반의 점 중 926,640원 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 휴업보상금 미지급에 따른 근로기준법위반의 점 중 나머지 부분과 일죄의 관계에 있고, 위 각 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하여야 한다. 그러므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.