대구지방법원 2022. 2. 11. 선고 2019가합208636 판결

당사자의 지위 피고는 라디오, 텔레비전 방송 프로그램 등을 생산하는 법인으로서 방송법 제2조 제3호의 '방송사업자'이고, 원고는 아래와 같이 2008. 6. 3. 피고 회사에서 파견근로자로 근무를 시작한 이래 파견기간 종료 후 프리랜서 계약을 체결한 다음 현재까지 근무 중인 사람이다.

원고의 파견직 근무 기간 도과 후 프리랜서 계약의 체결

원고는 2008. 6. 3.부터 2010. 6. 2.까지, 소외 C주식회사(이하 'C'이라고만 한다)와의 근로계약에 따라 피고 회사에 파견되었고, 경영사업본부 재무팀에서 방송 제작비의 정산과 입출금 관리 등 업무를 하였다.

원고가 파견근로를 시작할 무렵 위 재무팀은 경영사업본부에 소속되어 있었으나, 조직개편에 따라 2021. 4. 5. 경영사업본부 회계팀으로 독립·신설되었다. 현재 회계팀에는, 원고가 파견근로자 신분이었던 때부터 원고와 함께 재무팀 구성원으로 근무하다가 회계팀 신설로 부서장이 된 D, 또 다른 정규직 직원인 E, 원고 및 파견근로자 1인, 총 4인의 구성원이 있다.

한편 원고는 1)항에 따른 파견기간의 만료를 앞둔 2010. 5. 11. 피고와 프리랜서 계약(이하 '이 사건 프리랜서계약'이라고 한다)을 체결하였다. 원고는 이 사건 프리랜서계약 체결 당시 작성한 아래 문서(을 제1호증)외에 추가 계약서의 작성 없이, 현재까지 회계팀에서 근무하고 있다.

원고의 근무 내용과 월 고정급 수령

원고가 파견근로를 시작한 2008. 6.경부터 현재에 이르기까지, 원고는 원칙적으로 1주 5일, 매일 오전 9시부터 오후 6시까지 8시간 동안 피고 사무실 내에서 상근하면서, D 등 관리자의 지시에 따른 자금출납업무와 일계표 등 출납관련 서류 작성 업무 등을 수행해 오고 있다.

원고는 이 사건 프리랜서계약 체결 이후인 2010. 6.부터 현재까지 피고로부터 매월 고정급을 지급받고 있으며, 소득신고액을 기준으로 한 매월 고정급 액수는 다음과 같다.

고용확인서의 작성 한편 피고는 2017. 5. 15. 원고에게 다음과 같은 내용의 고용(근로)확인서(갑 제8호증)를 작성하여 주었다.

피고 사규 중 이 사건 관련 규정 피고 사규 중, 2.항에서 볼 바와 같이 원고가 이 사건에서 무기계약직으로 전환되었다고 주장하는 시점인 2012. 6.경 적용되던 피고의 취업규칙, 직제규정, 계약직규정 및 현재 적용되는 피고의 인사규정 중, 이 사건과 관련 있는 내용은 주로 다음과 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5 내지 8, 11, 12, 17 내지 21호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 1) 주장의 전제 가) 원고의 근로자성 원고는 2008. 6. 3.부터 2010. 6. 2.까지 파견근로자로 일하였고, 파견근로기간 만료 시점인 2010. 6. 3. 피고와의 사이에 계약기간을 2010. 6. 3.부터 2013. 6. 2.까지로 정한 프리랜서계약을 체결하였으며, 2013. 6. 2. 이후로는 별도의 계약서 작성 없이 사실상 묵시적으로 프리랜서계약을 연장하면서 현재까지 근무하고 있다. 원고는 피고로부터 업무와 관련한 관리·감독을 받았으며, 업무성과와 무관하게 급여 명목으로 고정금을 지급받았다. 즉 이 사건 프리랜서계약 체결에도 불구하고, 위와 같은 원고의 업무형태에 비추어 원고는 프리랜서가 아니라 피고의 근로자에 해당한다.

이 사건 프리랜서계약의 해석 : 기간의 정함이 있는 근로계약 위와 같이 원고는 피고의 근로자였으므로, 이 사건 프리랜서계약은 그 명칭에도 불구하고 실질적으로 근로계약이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 프리랜서계약은 계약기간을 2010. 6. 3.부터 2013. 6. 2.까지로 정한 계약으로서, 결국 '기간의 정함이 있는 근로계약'에 해당한다. 따라서 위 계약을 체결한 원고는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라고 한다) 제2조 제1호에서 정한 '기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자', 즉 '기간제근로자'에 해당한다.

기간제법 제4조에 의한 무기계약직 전환 간주 한편 기간제법 제4조 제2항에 따르면, 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우 그 기간제근로자는 '기한의 정함이 없는 근로계약'을 체결한 근로자로 간주된다. 따라서 원고는, 피고가 원고를 기간제근로자로 사용하기 시작한 시점, 즉 이 사건 프리랜서계약에 따른 계약기간 기산점인 2010. 6. 3.을 기준으로 그로부터 2년이 도과한 2012. 6. 4. 피고와 '기간의 정함이 없는 근로계약'을 체결한 근로자(이하 '무기계약직 전환 간주 근로자'라고 한다)로 간주된다.

원고에 대한 처우 기준인 피고의 취업규칙 무기계약직 전환 간주 근로자인 원고에게는 피고의 취업규칙이 적용되어야 하는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

피고의 계약직규정은 '근로기간의 정함이 있는 계약체결에 의하여 고용된 자'를 계약직으로 규정하고 있는바(제2조), 원고는 기간제법 제4조 제2항에 따라 피고의 '무기계약직 근로자'로 전환되었으므로, '근로기간의 정함이 있는 계약의 체결'을 핵 심적인 개념표지로 하는 피고의 계약직 근로자에 해당하지 않는다. 또한 피고의 직제규정이나 취업규칙의 문언에 비추어, 원고가 별정직 근로자에 해당하지 않음은 명백하다. 즉 원고는 피고에 속한 근로자의 지위에 있으나 '계약직 내지 별정직' 근로자는 아니므로, 결국 피고의 '직원'이라고 볼 수밖에 없다. 따라서 피고의 '직원'들에 대한 집단적 근로조건 결정규범인 취업규칙이 원고에게도 적용되고, 근로기준법 제97조에 따라 피고와 원고의 개별계약 중 취업규칙에서 정한 근로기준에 미달하는 근로조건을 정한 부분은 무효이며 그 부분은 취업규칙에서 정한 기준에 따라야 한다.

또한 근로기준법 제93조는 사용자에 대해 취업규칙 작성의무를 부과하면서 이를 위반하면 과태료 제재를 하고 있고(제93조, 제116조), 사용자가 사업장 근로자 중 일정한 집단에 대한 적용을 배제하는 취업규칙을 두면서 그 근로자에게 적용할 별도의 취업규칙을 작성하지 않는 것은 위 법령 위반에 해당한다. 특히 단기간근로자에 대하여는 기존 취업규칙의 적용을 배제하거나 다르게 적용하는 규정을 두지 아니한 이상 통상근로자에게 적용하는 취업규칙을 적용하도록 명시적으로 규정하고 있다(제18조 제1, 2항). 위와 같이 근로기준법은 사용자로 하여금 취업규칙 작성을 사실상 강제하고 있는바, 피고가 무기계약직 전환 근로자에 대하여 취업규칙의 적용을 배제하거나 다르게 적용하는 명시적 규정을 두지 아니한 이상, 무기계약직 전환 근로자인 원고에게도 취업규칙을 그대로 적용하는 것이 근로기준법의 규정에 부합한다.

취업규칙 해석에 따른 원고에 대한 처우의 결정

취업규칙은 그 해석과 근로조건의 성격상 정규직 근로자의 업무 종류를 불문하고 일률적으로 적용된다고 보아야 한다. 취업규칙은 정규직 근로자의 담당 업무에 따라 임금 등을 달리 정하지 않고, 업무의 동종·유사 여부와 무관하게 단일한 호봉제이며, 다만 학력과 실역필 유·무에 따른 호봉 차이만을 두고 있을 뿐이기 때문이다. 원고가 피고의 '직원'에 해당하고, 취업규칙의 내용이 위와 같은 이상, 원고의 임금 등 근로 조건은 원고의 업무가 피고의 기존 정규직 직원의 업무와 동종·유사한 것인지 여부와 무관하게 오직 학력 및 실역필 유·무에 따른 호봉을 기준으로 결정되어야 한다.

구체적으로, 원고는 피고의 회계팀에 소속되어 재정지출·수입을 관리하고 출납, 전표처리 등을 하는 회계업무를 수행하였으므로, 원고의 업무는 취업규칙 제51조와 그에 따른 인사규정 [별표 1] 직군별 직렬명칭표의 행정직군 중 '회계 직렬' 업무에 해당하고, 그렇지 않더라도 최소한 같은 표 지원직군의 '운전, 청경, 타자, 교환, 텔렉스' 등 단순지원업무에는 해당한다. 그리고 회계팀에서 원고와 동일한 업무를 수행하는 E이 정규대학(4년제) 졸업자 및 동등 자격자에 해당하고 원고 또한 정규대학 졸업자인 점, 원고의 업무보다 낮은 수준의 업무인 단순 출납업무를 수행하는 피고의 파견근로자 모집요강 학력 요건에 '대졸(2, 3년제)이상'의 요건이 요구되는 점에 비추어, 원고는 인사규정 [별표 2] 신규채용자 호봉기준표 중 '정규대학 졸업자 및 동등 자격자'에 해당하므로, 원고에 대하여는 정규대학 실역미필자의 초임 호봉에 해당하는 '5호봉'에서부터 호봉 승급이 이루어져야 한다.

이 사건 청구 위와 같은 전제에서, 원고는 다음과 같은 청구를 한다.

근로자 및 호봉 확인 청구

앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 프리랜서계약에도 불구하고 피고의 근로자에 해당하므로, 근로자 확인 청구를 한다.

나아가, 원고의 무기계약직 전환 간주 시점인 2012. 6. 4.를 기산점으로 하여 인사규정 제16조 제1항 [별표 2] 및 제39조의 규정에 따른 초임호봉 및 호봉 승급을 반영하면, 2016. 9.부터 2019. 8.까지의 기간 동안 원고의 호봉은 [별지 2의 1] 청구 금액표의 각 '청구호봉'란 기재와 같다. 즉, 2016. 9.경부터 2017. 6.경까지는 9호봉, 2017. 7.경부터 2018. 6.경까지는 10호봉, 2018. 7.경부터 2019. 6.경까지는 11호봉, 2019. 7.경부터 2019. 8.경까지는 12호봉이다. 이와 관련하여 원고는, 원고가 2019. 9. 1.을 기준으로 [별지 1] 청구호봉 및 청구금액 산정표의 '청구호봉'란 기재 호봉인 '12호봉'에 해당함의 확인도 구한다.

임금 등 각종 수당과 기지급액 차액 청구 원고가 2016. 9.부터 2019. 8.까지의 기간 동안 [별지 2의 1] 청구금액표의 '청구호봉'란 기재 각 호봉에 해당함을 전제로, 보수규정, 호봉조견표(갑 제22호증) 및 2009년 임금협약서(갑 제23호증) 기재 산정기준에 따라 계산된 원고에 대한 기본금과 각종 복리후생적 수당, 즉 정기상여금, 특별상여금, 물가수당, 근속수당, 주택수당, 식대, 교통비, 연구수당, 자가운전보조금(이하 위 기본금 및 수당들을 '임금 및 각종 수 당'이라고 통칭한다)의 구체적 액수는 [별지 2의 1] 청구금액표의 '기본급', '정기상여금 700%', '특별상여금 300%', '물가수당', '근속수당', '주택수당', '식대', '교통비', '연구수당(상여금 기준 100%의 1/2)', '자가운전보조금'란 각 기재 금액과 같다. 그런데 앞서 본 바와 같이 근로기준법 제97조에 따라 취업규칙에 미달하는 근로조건을 정한 부분은 무효이고 그 부분은 취업규칙에 따라야 하므로, 피고는 원고에게 '2016. 9.부터 2019. 8.까지의 기간에 해당하는 임금 및 각종 수당'과 '같은 기간 원고의 실수령액'과의 차액 상당액, 즉 [별지 2의 1] 청구금액표의 '차액분'란 각 금액 합계 94,757,230원을 지급할 의무가 있다.

미사용 연차휴가수당 청구 이에 더하여 원고는 근로기준법에 정한 법정수당으로써, 취업규칙에 따라 정당하게 산정된 통상임금을 전제로 한 2016년부터 2018년까지의 미사용 연차휴가수당을 지급받을 권리도 있다. 즉, 취업규칙에 따르면 매년 10월 31일을 기준으로 1년간 8할 이상 근무 시 최초 1년에 15일 이후 매 2년마다 1일씩 연차휴가가 추가되고 25일을 한도로 하며(제24조 제1항 제1호, 제2항), 회사는 직원이 사용하지 않은 연차휴가 일수에 연차수당 산정기준 임금의 180%를 수당으로 지급하고, 연차수당 산정기준 임금은 기본급, 물가수당, 직책수당, 교통비, 식대이다(제24조 제3항). 이를 기준으로 하면 원고의 미사용 연차휴가수당은 [별지 2의 2] 청구금액표의 '미사용 연차휴가수당'란 기재와 같이 2016년 발생분(2014. 11. 1.부터 2015. 10. 31.까지) 2,747,851원, 2017년 발생분(2015. 11. 1.부터 2016. 10. 31.까지) 2,927,761원, 2018년 발생분(2016. 11. 1.부터 2017. 10. 31.까지) 3,287,127원, 합계 8,962,739원이다.

따라서 원고는 피고에게, 1 원고가 피고의 근로자라는 확인을 구하고, 2 원고가 [별지 1] 청구호봉 및 청구금액 산정표의 '청구호봉'란 기재 12호봉에 해당한다는 확인을 구하며, 3 임금 및 각종 수당과 실수령액의 차액 상당액 94,757,230원과 미사용 연차휴가수당 8,962,739원의 합계액인 103,719,969원 및 이에 대하여 2019. 9. 1.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구한다.

피고

근로자 확인 청구에 대한 반박

원고는 소위 프리랜서로 일하면서 별도로 근무시간의 구속을 받지 않았다. 나아가 원고의 업무는 출납업무로서, 제3자에게 대행케 하는 것이 결코 불가능하지 않다. 이러한 원고의 업무적 특성에 비추어 볼 때, 원고는 피고의 근로자에 해당하지 않는다.

더구나 원고는 2년의 파견근로기간이 만료되기 전 피고에게 먼저 프리랜서계약체결을 제안하였고, 이 사건 프리랜서계약을 통해 법적 쟁송을 포함하여 일체의 이의를 제기하지 않겠다고 약정하였다. 따라서 원고가 새삼 피고에게 근로자 지위를 주장하는 것은 이 사건 프리랜서계약에서 정한 부제소 합의에 반하고 신의칙에도 반한다.

[별지 1] 청구호봉 및 청구금액 산정표의 청구호봉란 기재 호봉 확인 청구, 임금 및 각종 수당과 미사용 연차휴가수당 지급청구에 대한 반박 가) 앞서 본 바와 같이 원고는 피고의 근로자가 아니므로, 피고는 원고에게 이미 지급해온 매월 고정금 외 임금 및 각종 수당 등을 추가로 지급할 의무가 없다.

가사 원고의 근로자성이 인정된다고 하더라도, 다음과 같은 이유로 원고에게 취업규칙이 적용될 수는 없다. 따라서 원고는 12호봉에 해당하지 않고, 피고는 취업규칙에 따라 산정된 임금 및 각종 수당과 미사용 연차휴가수당을 원고에게 지급할 의무가 없다.

원고의 업무는 피고 정규직 근로자의 회계업무와 본질적으로 다르다. 원고가 정규직 직원의 업무와 동종·유사의 업무를 수행하지 않았음에도 불구하고 원고에게 정규직 취업규칙이 적용된다면, 이는 '동일노동 동일임금' 원칙에 반하고 부당하다. 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라고만 한다) 역시, 사용사업주가 2년 후에도 파견근로자를 계속 사용하는 경우 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으나 그 경우 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동중·유사업무를 수행하는 근로자가 없을 경우 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 낮아져서는 안 된다고 규정하고 있을 뿐이다(제6조의2).

피고의 구성원은 '임원' 이외에 '정규직'과 '별정직'으로 구분된다. 그런데 피고의 직제규정은 '별정직'의 근로조건을 개별계약에 따라 정한다고 하여 정규직인 '직원'의 근로조건이 취업규칙에 의하는 점과 분명히 구분하고 있다. 비록 피고의 계약직규정이 문언상 '근로계약의 정함이 있는 자'만을 '계약직'으로 규정하고 있기는 하나 이는 계약직규정이 무기계약직 개념을 염두에 두지 않은 상태에서 만들어졌기 때문일 뿐 무기계약직에 대한 적용을 배제하는 취지가 아니며, 그 내용을 해석해보면 피고의 계약직규정은 실질적으로 단기, 무기계약직 모두를 대상으로 하는 것이다. 따라서 원고에 대한 처우는, 계약직규정에 따라 각 개별계약에 의하여 결정되어야 한다.

나아가, 가사 원고에게 일부 임금 및 각종 수당이나 미사용 연차휴가수당 지급청구권이 인정된다고 하더라도, 피고가 원고에게 [별지 1] 청구호봉 및 청구금액 산정표 기재 액수를 지급할 의무는 없다. 즉 원고의 기본급과 관련하여, 원고가 수행하는 업무는 고졸 학력으로 충분한 경리업무이므로 피고가 원고를 신규채용하였다면 원고의 초임호봉은 고졸이하 실역 미필에 해당하는 '가6호봉'이었을 것이고, 이에 따른 원고의 임금 및 각종 수당과 실수령액 차액분은 [별지 3의 1] 표 '차액분'란 기재 각 금액을 초과할 수 없다. 나아가 원고의 미사용 연차휴가수당과 관련하여, 원고는 청구기간 중 상당기간 출근하지 않거나 여름휴가를 다녀오는 등 연차휴가를 사용한 것과 다름없는 행위를 하였으므로 위 기간에 상응하는 수당은 제외되어야 한다. 아울러 비상경영의 일환으로 2016년 및 2017년에는 연차수당을 받지 않기로 하는 노사합의가 이루어졌고 2018년에는 연차휴가수당 한도를 최대250만 원으로 제한하는 노사합의가 이루어졌으므로, 위와 같은 사정 역시 원고에 대한 미사용 연차휴가수당의 산정에 있어 고려되어야 한다. 이에 따른 원고의 미지급 연차휴가수당은 [별지 3의 2] 표 '미지급액'란 기재 각 금액을 초과할 수 없다.

본안 전 항변(부제소 합의)에 관한 판단 피고는 원고의 이 사건 소제기가 이 사건 프리랜서계약에서 정한 부제소합의에 위배되어 부적법하다는 취지로 주장하므로, 우선 이에 대하여 본다. 살피건대, 앞서 본 기초사실 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 2010. 5. 11. 이 사건 프리랜서계약을 통해 '위 본인은 이 신청서 및 각서와 프리랜서로 업무수행을 하는 것과 관련하여 향후 노동법상 및 민·형사상 진정, 고소, 고발, 청구, 소의 제기 그 밖의 일체의 이의를 제기하지 않을 것을 확약하며 이에 각서합니다'라는 일종의 부제소합의를 한 사실이 인정되고, 위와 같은 각서의 내용은 피고에 대해 근로자임을 주장하거나 근로자임을 전제로 한 임금이나 퇴직금 청구 등을 하지 않겠다는 취지의 합의로 볼 수 있다. 그런데 부제소합의는 당사자가 처분할 수 있는 법률관계에 관한 것이어야 하는바, 원고가 피고의 근로자에 해당하는지 여부는 근로기준법에 의한 법적 판단에 따라 정해지는 것으로 당사자가 처분할 수 있는 법률관계라고 볼 수 없고, 미리 퇴직금 등의 청구를 하지 않겠다는 취지는 강행법규에도 반하므로, 원고의 부제소합의는 적법한 부제소합의에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

[별지 1] 청구호봉 및 청구금액 산정표의 청구호봉란 기재 호봉 확인 청구에 대한 판단 직권으로 원고의 [별지 1] 청구호봉 및 청구금액 산정표의 청구호봉란 기재 호봉(12호봉) 확인 청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다. 확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 대상이 될 수 있으나, 그러한 법률관계의 확인은 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다1570 판결 참조). 확인의 소에서 '확인의 이익'이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정되므로, 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불안 제거에 실효가 없고 소송경제에 반하여 확인의 이익이 없다. 위 법리에 비추어 살피건대, 원고는 이 사건에서 [별표 2의 1] 청구금액표 '청구호봉'란 기재 각 호봉에 해당함을 전제로 각 해당 호봉을 기준으로 산정된 임금 및 각종 수당의 지급을 청구하고 있다. 즉, 이 사건에서 원고의 이행청구에 대한 판단의 전제로서 원고가 [별표 2의 1] 청구금액표 '청구호봉'란 기재 호봉에 해당하는지 여부에 대한 판단이 이루어지는 이상, 이와 별도로 위 '청구호봉'란 기재 호봉 중 일부인 '2019. 9. 1.을 기준으로 12호봉에 해당함'에 대하여 원고에게 확인을 구할 이익이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 2019. 9. 1.을 기준으로 12호봉에 해당한다는 확인을 구하는 부분은 부적법하다.

근로자 확인 청구에 대한 판단

관련 법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니므로 확인의 소의 보충성에 반하여 확인의 이익이 없으나, 기본되는 권리관계로부터 파생하는 청구권에 기한 이행의 소가 가능한 경우라도 당해 기본되는 권리관계 자체에 대하여 확인의 소는 허용된다 할 것이므로(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다2157 판결 참조), 이행의 소를 제기할 수 있어도 발본적인 해결을 위하여 선결적 법률관계에 대한 확인의 소는 확인의 이익이 있다.

이 사건의 경우

살피건대, 앞서 본 기초사실, 증인 D의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 1 이 사건 프리랜서계약(을 제1호증)에는 '파견근무가 종료됨에 따라 프리랜서로 업무 수행하기를 희망하여'라고만 되어 있을 뿐이어서, 프리랜서계약의 가장 중요한 내용이라 할 수 있는 위탁업무의 구체적인 내용이 없는 점, 2 원고는 금전출납, 지출결의서 검토 및 보고, 일계표와 자금요약일보의 작성 등 업무를 수행하였는데, 금전출납 업무를 수행하려면 피고의 내부 전산망에서만 접속이 가능한 송금프로그램을 이용하거나 관리자로부터 OPT기계를 전달받아야 했고, 피고의 법인통장은 피고 사무실 내 금고에 보관 중인 등, 원고가 피고의 사무실을 떠나 독립된 공간에서 업무를 수행하기는 어려웠던 점, 3 원고는 타 부서의 지출결의서를 검토하고 상부에 보고하는 업무도 하였는데, 이 역시 피고 사무실 내에서 해야 하는 일이었던 점, 4 원고는 매일 오전 9시부터 오후 6시까지 8시간(점심시간 1시간 제외)을 근무하였고, 관리자의 양해 하에 개인적인 사정에 따라 부정기적으로 출퇴근시각의 조정이 가능하였을 뿐 원칙적으로 상근한 점, 5 원고는 피고로부터 청구기간 동안 기초사실 다. 2)항 기재 금원을 지급받았는데, 이는 매월 고정된 금액이었고 원고의 업무수행 실적에 연동하여 변경되지 않은 점, 6 원고는 D에게 보고를 한 후 결재를 얻어 송금업무에 필요한 OTP 등 전달받거나, 출금증을 작성하여 D의 결재를 받아 은행에 직접 방문하여 송금처리하였고, 사후에 일계표 및 자금요약일보 등을 작성하여 마찬가지로 D의 결재를 받는 등 금전출납 및 회계처리 업무를 수행함에 있어 독자적으로 업무 내용을 결정하지 못하였던 점에 비추어 보면, 원고가 해온 업무는 프리랜서업무에 해당한다고 보기 어렵고, 원고는 이 사건 프리랜서계약 체결 이후로도 사실상 종전 파견근로 당시의 업무를 계속해 온 근로자 지위에 있다고 봄이 타당하다. 앞서 본 기초사실, 증인 D의 증언 및 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ᄀ 원고가 근로소득세가 아닌 사업소득세를 공제한 기지급액을 지급받았다거나 이른바 4대 보험에 가입하지 않은 채 근무해온 사정, ᄂ 이 사건 프리랜서계약에서 '자발적 의사로 2010년 6월 3일부터 프리랜서로 업무수행하기를 희망한다'고 기재한 것이나 ᄃ 이 사건 프리랜서계약 체결 당시 D 등이 피고에게 원고의 계속 근무와 관련하여 발생할 법률문제에 대하여 책임을 지겠다는 취지의 각서를 제출한 사정, ᄅ 피고가 2017년경 원고에게 작성해 준 고용(근로)계약서(갑 제8호증)에 원고가 근로소득자의 신분으로 재직하지는 않는다고 기재된 사정만으로는 앞서 인정한 원고의 근로자성을 번복하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

위와 같이 원고의 업무수행 형태에 비추어볼 때 원고는 피고의 근로자에 해당하고, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 원고는 변론종결일 현재 업무를 계속 수행하고 있으며, 피고는 원고의 근로자성 여부를 다투고 있어 원고에게는 확인의 이익도 있다. 따라서 원고가 피고의 근로자라는 확인을 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 있다.

피고의 신의칙 위반 주장에 대한 판단 살피건대, 앞서 본 기초사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고가 2010. 5. 11. 피고와 체결한 이 사건 프리랜서계약은 뒤에서 볼 바와 같이 파견법에 따른 피고의 직접고용의무 조항을 잠탈하는 측면이 있는 점, 2 원고는 이 사건 프리랜서계약 체결 이후로 변론종결일 현재까지 10년이 넘는 장기간 근무해 온 점, 3 피고가 2017. 5. 15. '원고가 피고에게 근로를 제공하고 있다'는 취지의 고용(근로)확인서(갑 제8호증)를 원고에게 작성해주기도 한 점을 종합하면, 원고가 이 사건 프리랜서계약에서 '원고가 프리랜서 자격으로 일하는 것에 대하여 향후 노동법상 및 민·형사상 진정, 고소, 고발, 청구, 소의 제기 그 밖의 일체의 이의를 제기하지 않을 것'을 확약한 사실만으로는, 피고에 대하여 근로자임을 주장하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표명하였다거나, 피고에게 원고가 근로자임을 주장하지 않으리라고 신뢰할만한 정당한 기대가 형성되었다거나, 그 밖에 원고의 청구가 신의칙에 위반된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

임금 및 각종 수당 등 지급청구에 대한 판단

원고에게 취업규칙이 적용될 수 있는지 여부

취업규칙 등의 내용 앞서 본 기초사실, 앞서 본 사정들, 갑 제17 내지 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 취업규칙 등의 내용은 다음과 같다.

근로자의 처우와 관련한 피고의 규정으로는 취업규칙, 인사규정, 보수규정, 직제규정, 계약직규정 등이 있다.

취업규칙은 피고 '직원'의 근로조건 및 취업, 복무에 관한 사항을 정할 목적으로 마련되어(제1조), 피고 직원의 복무, 근무 및 휴게시간, 출근 및 결근, 출장, 휴일 및 휴가, 휴·복직, 사무인계, 정년·퇴직, 채용, 보수·퇴직급여, 교육훈련·장학제도, 안전 및 보건, 복지후생, 재해보상, 포상·징계 등의 근로조건을 정하고 있으며, 특히 채용과 관련된 사항은 인사규정에 따르고(제51조), 보수·퇴직급여에 관한 사항은 보수규정에 따르도록 규정하고 있다(제52조). 취업규칙에서의 '직원'은 직제규정 제3조에서 규정한 자를 의미하는데(제2조), 직제규정은 제3조에서 '직원이라 함은 사원을 말한다'라고 정하고 있다. 또한 직제규정은 제4조에서 '사장은 업무상 필요에 따라 별도 계약에 의해 연봉전문직(계약직 포함), 촉탁직, 고문, 자문위원 등을 둘 수 있고, 그 경우 고용된 자의 근로조건, 계약기간 등은 계약서에 따른다'라고 정하여, 취업규칙 적용 대상인 위 제3조의 '직원'과 구별되는 '별정직'의 개념을 정하고 있다.

이러한 구별 아래 피고의 취업규칙, 직제규정, 인사규정 및 보수규정은 공통적으로, 피고의 근로자군을 고용의 형식, 즉 아래 (4)항 이하의 신규채용 등 채용절차에 의하여 고용된 근로자인지 아니면 개별계약서에 의하여 고용된 근로자인지에 따라 '직원'군 및 '별정직'군으로 이분(二分)하고, 원칙적으로 '직원'의 처우는 취업규칙, 직제규정, 인사규정 및 보수규정에 따르고, '별정직'의 처우는 개별계약의 내용에 따라 달리 정한다고 명시하고 있다. 구체적으로, 취업규칙은 '직원'을 직제규정 제3조에서 규정한 자로 정의하고(제2조), 단, 계약직 기타 직제규정 제4조(별정직)에 의거하여 개별계약에 의해 고용된 경우는 계약직 규정과 개별계약서에 정한 임금, 근로조건, 취업 및 복무규정에 따른다고 정하고 있다(제1조). 직제규정도 '사원'을 '직원'으로 규정하고(제3조), 이와 별도로 피고의 사장이 업무상 필요에 따라 별도 계약에 의해 연봉전문직(계약직 포함), 촉탁직, 고문, 자문위원 등의 별정직을 둘 수 있도록 정하고 있다(제4조). 인사규정 역시, 직원은 정

인사규정은 '직원의 신규채용 절차'와 관련하여, 신규채용은 공개경쟁시험에 의하여 채용되며(제9조), 공개경쟁시험 시험은 담당직무에 필요한 전문지식과 일반지식을 필기시험과 실기 및 면접시험으로 측정함을 원칙으로 한다고 정하고 있다(제14조). 또한 '신규채용자의 처우'와 관련하여, 원칙적으로 3개월의 수습과정을 이수하여야 하고(제15조), 초임 호봉은 자격과 경력 등을 참작하여 [별표 2]의 신규채용자 호봉기준표에 의하여 부여한다고 정하고 있다(제16조 제1항).

인사규정은 '직원의 보직'과 관련하여, 전체 보직을 직무의 성질에 따라 방송, 기술, 행정, 지원의 4직군으로 구별하고(제5조), 인사서열은 원칙적으로 국장, 부국장, 부장, 부장대우, 차장, 차장대우, 사원의 직급순으로 하며(제6조), 직원의 채용, 전보, 대기, 승진, 해고, 휴직, 복직, 퇴직 기타 중요한 인사발령은 사령장 또는 인사발령 통보에 의하고(제7조 제1항), 직원의 보직은 해당 직무에 가장 적합한지를 기준으로 정하되(제18조) 통일한 특정직무에 장기근무함으로 인한 침체를 방지하고 능률적 직무수행을 위하여 순환보직을 할 수 있으며(제20조), 직제·기구가 개편되거나 부서가 업무분장이 조정된 경우 등에는 전보될 수 있고(제19조), 승진, 기구개편에 따른 재배치, 특수교육 이수 등의 사정이 있을 경우 직원의 직종 변경도 가능하다(제25조)고 정하고 있다.

피고 '직원'의 보수에 관한 사항을 정하는 보수규정은, 근로의 대가로 지급되는 급여와 상여, 퇴직급여를 '보수'로 정의하고, 특히 그 중 '급여'는 기본급과 각종 수당으로 구성된다고 정하고 있다(제2조). 급여는 '직원'에게 부여된 직급호봉을 기준으로 [별표]에 따라 정하여지며(제4조), 각종 수당으로는 직무수당, 직책수당, 근속수당, 물가수당, 주택수당, 연구수당, 위험수당, 면허수당, 시간외·야간·휴일근무·대휴수당이 있는데 구체적 내용은 별도로 정한다고 규정하고 있다(제3조). 상여금은 정기상여금과 특별상여금으로 구분하고 매회 정기상여금 지급율은 인사고과성적에 따라 인사위원회의 심의를 거쳐 개인별로 조정하여 차등 지급할 수 있다(제17조 제3항). 상여금의 지급기준액은 지급기준의 기본급과 직책수당을 합한 금액으로 하고, 정기상여금은 연간 700%로 하되, 특히 지급기준일 이전 2개월간을 산정기간으로 하고 그 기간 동안의 실근무일수를 기준으로 산정한다(제18조).

반면, 원고와 같이 피고와 직접 (단기계약직이든 별정직이든 불문하고) 근로계약을 체결하지는 않았으나 업무의 내용이나 형태, 지휘·감독 관계에 따라 근로기준법상 근로자성이 인정되는 근로자에게 적용될 운영규정이나 취업규칙 등은 전혀 마련되어 있지 않다. 다만 앞서 본 바와 같이 피고의 계약직규정은 마련되어 있는데, 그 핵심은 '계약직'이 정규직인 '직원'과 개념상 구별되고, 근로조건은 계약직규정 내지 별도의 개별계약서에 따른다는 것이다(제5조, 제11조 등).

원고에 대한 취업규칙의 적용 여부 앞서 본 기초사실, 앞서 본 사정들, 갑 제29호증의 기재, 증인 D의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 원고에게는 피고의 취업규칙이 적용된다고 보기 어렵다.

먼저 원고가 청구의 전제로 삼고 있는 주장, 즉 이 사건 프리랜서계약이 그 형식에도 불구하고 실질적으로 2010. 6. 3.부터 2013. 6. 2.까지를 기간으로 정한 근로계약에 해당하고, 그 결과 기간제법이 적용되어 원고가 2012. 6. 4.경 무기계약직 근로자로 전환되었으므로, 원고에 대하여 피고의 정규직 취업규칙이 적용되어야 한다는 주장의 당부에 관하여 본다. 살피건대, 이 사건 프리랜서계약을 원고 주장과 같이 기간의 정함이 있는 단기근로계약으로 단정하기 어렵다. 즉, 이 사건 프리랜서계약은 원고 주장과 달리 2010. 6. 3.경 피고와 사이에 기간의 정함이 없이 1회 체결되었고(을 제1호증에 계약기간에 관한 어떠한 기재도 없다), 그 형식이나 내용에 비추어 기간제 근로자를 채용하는 계약이 아니며, 피고가 계약 체결 당시 원고를 기간제 근로자로 채용하려는 의사가 있었다고 보기도 어렵다. 이 사건 프리랜서계약이 단기계약직 근로계약의 성격을 가지고 있어 그 계약당사자인 원고가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 받고 그 결과 무기계약직으로 전환되었으므로 피고의 취업규칙이 적용되어야 한다는 원고의 주장은 위와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

위 가)항에서 본 바와 같이, 피고의 취업규칙, 인사규정, 직제규정 및 보수 규정은 정규직 직원들을 대상으로 마련된 것이고, 원고와 같이 '업무수행 방식이나 피고의 지휘·감독의 태양 및 정도 등을 고려한 결과 피고에 대한 관계에서 근로기준법상 근로자성이 인정되는 근로자'에 대하여 적용될 별도의 취업규칙은 마련되어 있지 않다(피고가 원고와 직접 계약직 내지 별정직 계약을 체결한 사실이 없었던 이상, 이는 당연한 결과로 보인다). 따라서 피고와 근로계약을 체결한 사실이 없고 다만 제반 사정에 비추어 근로기준법상 근로자성이 인정될 뿐인 원고에게 근로조건에 관한 준칙으로 피고의 취업규칙이 직접 적용된다고 보는 것은, 앞서 본 피고의 취업규칙 제2조 및 직제규정 제3조의 문언에 반하고, 피고 소속 전체 근로자의 공통적인 의사에도 부합한다고 보기 어렵다. 특히 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 피고의 정규직 근로자와 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보기 어려운 경우에는 더욱 그러하다.

또한, 정규직 취업규칙에 따른 근로자 처우 등에 관한 내용은 원고의 채용과정과 근무 상황에도 부합하지 않는바, 이 점에서도 원고가 취업규칙의 직접 적용을 받는다고 보기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고의 인사규정은 담당직무에 필요한 전문지식과 일반지식을 필기시험과 실기 및 면접시험으로 측정하는 공개경쟁시험에 의해 직원을 채용하나(제14조), 원고는 취업규칙에서 정한 공개경쟁시험에 의하여 신규채용된 자가 아니고 특별채용되거나 3개월의 수습기간을 거친 사실도 없다. 원고가 법학사의 학위를 갖고 있기는 하나 원고의 채용 및 업무결정 과정에서 전공과목과 전문지식이 고려된 사실도 없다. 오히려 원고의 채용 당시 상황을 보면 이 사건 프리랜서계약에 따라 을 제1호증이 작성되었을 따름으로, 이는 개별계약에 따라 채용되는 근로자인 '별정직'의 개념에 더 근접한다. 원고는 파견근로를 시작한 2008년경 이래 현재까지 10년이 넘는 장기간 피고 회사에서 근무하여 왔으나, 피고는 원고에게 별도의 호봉을 부여하거나 근무기간에 비례한 정기적 승호 조치를 한 사실이 없고, 다만 매년 최저 50,000원에서 최고 200,000원 가량 월 지급액을 증액하는 조치를 하였을 뿐이다. 원고에 대하여 인사서열에 따른 직급이 부여되었다고 볼 만한 사정이 없고, 정기호봉 승급이나 승진 등을 결정하기 위한 자료가 되는 인사평정이 이루어지거나 상여금 등 지급액 결정 기준이 되는 실근무일수의 측정이 이루어진 사정도 없다. 직원들은 조직개편 등 필요에 따라 보직이 변경될 수 있으나 원고의 업무는 파견근로자로서 근무를 시작한 시점부터 변론종결일 현재에 이르기까지 변동이 없다.

파견근로자였던 원고를 피고가 직접 고용할 경우의 가정적 근로조건을 고려하여 보더라도, 원고에게 정규직 취업규칙이 적용된다고 보기 어렵다.

즉, 구 파견법(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견법'이라고 한다)에 의하면<1>, 근로자 파견의 기간은 제5조 제2항<2>에 정한 경우를 제외하고는 1년을 초과할 수 없고 연장된 기간을 포함한 총 파견기간도 2년을 초과할 수 없으며(제6조), 사용사업주가 2년을 초과하여 계속하여 파견근로자를 사용하는 경우 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다(제6조의2 제1항 제1호). 그리고 이 경우 1 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같거나 유사한 업무(동종·유사업무)를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따라야 하나, 2 동종·유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건보다 낮아져서는 안 될 뿐이다(제6조의2 제3항 제1, 2호).

한편 원고는 C과 근로계약을 체결하고 2008. 6. 3.부터 2010. 6. 2.까지 2년간 파견근로자로서 피고의 경영사업본부 재무팀에서 일하다가, 위 파견근로기간의 만료를 앞둔 2010. 5. 11. 이 사건 프리랜서계약을 체결하고 그 이후로도 파견근로자 시절과 동질의 업무를 계속하여 왔는바, 이 사건 프리랜서계약은 구 파견법 제6조의2에 따른 피고의 직접고용의무를 회피하려는 의사로 체결되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 원고에 대한 처우의 판단에 있어, 피고가 관련 법령에 따라 파견근로자였던 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였을 경우의 근로조건을 상정해볼 수 있는바, 결국 앞서 본 구 파견법 제6조의2 제3항 각호의 내용에 따라 원고가 피고의 정규직 직원과 동종·유사업무에 종사하였는지 여부도 원고의 근로조건 판단에 있어 하나의 고려요소로 삼을 수 있다.

그러므로 살피건대, 앞서 본 기초사실, 앞서 본 사정들, 갑 제17 내지 21호증, 을 제3호증의 각 기재, 증인 D의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 수행해온 업무는 자금입출금과 관련서류 작성 등 재무회계 분야의 전문지식을 갖추지 않더라도 충분히 수행할 수 있는 단순 보조업무에 그치고, E을 비롯한 피고 회계팀 소속 정규직 근로자들이 수행한 회계, 감사,공시 등 업무와 본질적으로 같지 아니하다. 따라서 원고의 업무를 피고 정규직 직원의 업무와 동종·유사업무라 보기 어렵고, 달리 반증이 없다. 1 피고의 인사규정에 의하면 피고의 직원은 직무의 성질에 따라 방송, 기술, 행정, 지원의 4개 직군으로 구분되고, 직군별·직렬의 명칭은 앞서 본 바와 같다. 2 피고의 사규 제29편 내부회계관리규정 제2조 제3항에 따르면 피고는 회계정보를 작성·공시하는 담당 직원을 두고 있고, 제25편 위임전결규정 제4조 별표에의하면 '(경리)' 항목에 포함된 회계 등 업무 중 일부를 국장, 부장 등에게 위임하는 내 용이 기재되어 있는데, 위 별표에 기재된 회계 등 업무 항목으로는 '회계, 감사, 세무, 결산, 자금, 융자, 출납관리' 등이 있으며, 그 중 회계 업무의 세부항목으로는 '회계전표 및 장부의 기장, 일계표, 월말 및 분기별 경리보고, 결산 업무의 세부항목으로는 '재무 제표의 작성, 재무제표의 대외제출, 기타 통계자료 제출', 자금 업무의 세부항목으로는 '일일자금 일보, 운용자금의 차입, 은행별 예금의 잔고관리' 등이 있다. 3 또한 피고는 방송법의 적용을 받는 방송사업자인데, 방송법 제98조의2에 의하면 방송시장의 투명한 회계정보 제공을 위하여 매년 방송사업자 및 인터넷 멀티미디어 방송사업자는 해당 법인의 재산상황을 방송통신위원회에 제출하여야 한다. 4 원고가 근무중인 회계팀은 회계처리, 결산 등 일반 기업체의 회계업무에 대응하여 회계업무 전반을 관장하는 부서이다. 회계팀에는 변론종결일 현재 정규직 직원인 부서장 D과 E이 있고, 여기에 원고와 파견직 근로자 1인을 더하여 총 인원은 4인이다(회계팀은 기존에 경영관리부에 소속되어 있다가 2021. 4. 5. 피고의 조직개편으로 독립·신설된 부서이다). 5 회계팀 담당 업무 중 자금집행 관련 업무는 원고, E 및 파견직 근로자 1인이 나누어 수행한다. 그러나 법인 세무, 감사, 결산 업무는 정규직인 D과 E만이 수행한다. 특히 E은 경영학을 전공하였고 매년 재무회계 교육을 받고 있다. 6 반면 원고는 단순 입출금과 그 내역을 정리한 서류 작성 등 정규직 직원들의 업무를 보조하는 수준에 국한된 업무를 수행해 왔다. 즉, 원고의 업무는 피고내부전산망에 조회된 회계전표와 현금지급현황에 따라 일단위 이체금액과 금전지급내역을 확인하고 필요한 자금을 출금하며 이체하는 송금업무, 피고의 각 부서에서 작성하는 지출결의서의 검토, 자금흐름을 정리하여 보고하는 일계표와 자금요약일보의 작성업무가 전부이다. 원고의 업무를 수행하는 데 회계학 등 전문지식이 요구되지는 않d으며, 원고의 주된 업무 내용은 원고가 파견근로자로 근무를 시작한 2008년경부터 변론종결일 현재에 이르기까지 변동된 사실이 없다. 7 회계업무 중 일(日)마감을 하는 업무 등 일부 원고와 E이 나누어 수행하는 업무영역이 존재하나, E은 회계팀의 전체 담당업무, 즉 앞서 본 2, 3항 기재 업무 중 원고와 나머지 파견근로자 1인이 수행하던 단순 자금입출금 등 업무를 제외한 나머지 업무를 D과 함께 담당하고 있다. E의 전체 업무에서, 원고와 공통되는 업무보다 위와 같이 공통되지 않은 업무의 비중이 더 크다. 8 위와 같이 원고와 E의 업무는 주된 업무의 성격, 내용, 범위, 중요성과 난이도, 업무수행에 필요한 지식과 능력에서 본질적인 차이가 있으며, 이러한 이유로 원고와 E이 서로 업무를 바꾸어 수행하는 것은 불가능하다.

이처럼 피고의 정규직 근로자 중 원고와 동종·유사업무를 하는 근로자는 존재하지 않는 이상, 구 파견법 제6조의2에 따라 피고가 파견근로기간 종료 이후 원고를 직접 고용하였을 경우를 가정하였을 때 원고의 근로조건은 같은 조 제3항 제2호에 따라 파견근로 당시의 근로조건보다 낮아져서는 안 될 뿐이다. 따라서 피고가 원고를 직접 고용하였더라도 원고에 대한 근로조건은 기존 근로조건인 파견근로 시절의 근로조건에 유사한 수준이었을 것으로 추단된다. 원고가 제출한 증거들만으로는, 이를 넘어 피고가 원고에게 정규직 직원들과 동등한 처우를 하였으리라고 볼 만한 사정의 존재를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이상과 같이, 1 기간의 정함이 없는 이 사건 프리랜서계약의 내용 등에 비추어 원고를 '기간제근로자'로 보기 어렵고 기간제법 제4조 제2항에 따라 무기계약직으로 전환되었다고 단정하기도 어려운 점, 2 원고는 제반사정에 따라 근로자성이 인정되는 근로자이고 원고와 같은 근로자에 대하여 피고가 별도로 마련한 처우 기준은 없으므로, 취업규칙이 곧바로 원고에게 적용된다고 해석하는 것은 취업규칙의 문언과 피고 소속 근로자들의 공통적인 의사에 부합하지 않는 점, 3 원고의 채용 경위와 근무형태가 취업규칙에서 정한 '직원'의 채용 및 직무 내용에 맞지 않는 점, 4 원고의 처우에 대하여 구 파견법 제6조의2의 내용을 고려할 수 있는바, 피고의 정규직 직원 중 원고와 동종·유사업무를 하는 직원이 없는 이상 원고에 대한 근로조건은 원고의 파견근로 당시 근로조건에 유사한 수준에 머물렀으리라고 추단하는 것이 합리적인 점을 두루 고려하면, 원고에게 정규직 취업규칙이 적용된다고 보기 어렵다.

이에 대하여 원고는, 원고에게 정규직 취업규칙을 적용하는 것이 근로기준법 제93조 등 사용자에게 취업규칙 작성의무를 부여하는 법령의 취지에 부합한다는 주장도 한다. 살피건대, 근로기준법은 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자에게 취업규칙의 작성 및 신고의무가 있다고 규정하고(제93조), 이를 위반하는 경우 500만 원 이하의 과태료 부과 규정을 두고 있으며(제116조 제2항 제2호), 앞서 본 사정들 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 원고를 사실상 근로자로 사용하기 시작한 2010. 6.경부터 변론종결일 현재까지 정규직 직원들과 구별되는 별도의 처우기준을 마련하지 않은 사실은 인정된다. 그러나 사용자가 취업규칙을 작성하지 않은 경우라도, 그로 인하여 사용자가 과태료 부과의 행정적 제재를 받는 점은 별론으로 하고, 해당 근로자가 기존 정규직 근로자와 동종·유사의 업무를 수행하여 근로기준법이 금지하는 차별적 처우에 해당하는 경우인지 여하를 불문하고 기존의 취업규칙이 그대로 적용된다고 보는 것은 사용자의 근로계약 체결의 자유를 침해하는 것으로 부당하다. 이 점에서 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

소결 따라서 원고에게 정규직 취업규칙이 적용될 수는 없으므로, 이를 전제로 취업규칙 규정에 따라 산정된 임금 및 각종 수당과 실수령액 차액 상당액 지급을 구하는 이 부분 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

미지급 연차휴가수당 청구에 대한 판단

앞서 본 바와 같이, 원고는 피고가 원고에게 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다는 주장도 한다. 이에 대하여 피고는, 1 원고가 선임자인 D의 양해를 얻어 출근을 하지 않거나 여름휴가를 다녀오는 등 근무기간 중 적지 않은 기간 동안 출근하지 않았고 이는 사실상 연차휴가를 사용한 것과 다름없으므로 해당 일수는 연차휴가수당 산정 기초가 되는 근로일수에서 공제되어야 한다거나, 2 피고와 직원들이 피고의 영업이익 적자에 따른 비상경영의 일환으로, 2016년 및 2017년에는 연차수당을 전부 의무사용하기로 노사합의를 함에 따라 전 직원이 연차수당을 받지 않았고, 2018년에는 250만 원을 한도로 연차수당을 지급하였으므로, 원고 역시 피고의 직원이었더라면 위 노사합의의 적용을 받아 연차수당을 청구하지 못했을 것이라는 사정이 고려되어야 한다고 다툰다.

연차휴가수당의 발생 여부

근로기준법 제60조 및 취업규칙의 규정

근로기준법에서 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(제60조 제1항), 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다고 규정하고 있다(제60조 제2항). 나아가 피고의 취업규칙은 연차휴가의 일수와 관련하여 매년 10월 31일 기준으로 1년간 8할 이상 근무 시 최초 1년에 15일, 이후 매 2년마다 1일씩 추가된다고 규정하고(제24조 제1항 제1호), 연차휴가는 1년 이상 근속한 직원에 대하여 1년을 초과하는 근속년수 매 2년에 25일을 한도로 1일을 가산하며(제24조 제2항), 회사는 직원이 사용하지 않은 연차휴가 일수에 연차수당 산정기준 임금의 180%를 수당으로 지급하며, 연차수당 산정기준 임금은 기본급, 물가수당, 직책수당, 교통비, 식대를 말한다고 규정하고 있다(제24조 제3항).

한편, 연차휴가권을 취득한 근로자가 그 휴가권이 발생한 때로부터 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하는 경우 등에는 그 휴가권이 소멸하는 대신 연차휴가 일수에 상응하는 임금으로서 연차휴가수당을 청구할 수 있다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결 등 참조).

이 사건의 경우

살피건대, 앞서 본 기초사실, 앞서 본 사정, 갑 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고는 피고의 근로자에 해당하고, 근로기준법은 '근로자가 1년에 8할 이상 근무할 것'을 연차휴가 발생의 요건으로하는 점, 2 원고는 육아 등 사정으로 D의 양해 하에 부정기적으로 출·퇴근 시간에 변동이 있기는 하였으나 기본적으로 1주 5일을 출근하고, 매일 오전 9시부터 오후 6시까지 근무한 점, 3 근로자의 근태에 대한 관리책임은 사용자인 피고에게 있는데, 원고의 실근무일수와 관련된 자료가 제출되지 않은 점, 4 원고가 근무기간 동안 연차휴가 형식의 휴가를 사용하지 않은 점을 종합하면, 원고가 피고의 취업규칙 등이 규정한 '직원'의 개념에 해당하지 않더라도, 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제60조에 따른 연차휴가수당은 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고에게 취업규칙 등이 적용될 수 없는 이상, 원고에게 미사용 연차휴가일수에 기본급, 물가수당, 직책수당, 교통비, 식대를 기초로 계산된 연차수당 산정기준 임금의 180%에 해당하는 금액의 지급을 구할 취업규칙상의 연차휴가수당 청구권까지 발생하였다고 보기는 어렵다.

한편, 피고는 노사합의에 따라 전직원이 연차휴가수당 청구를 하지 않았거나 일정 금액 한도 내에서만 청구한 사정을 들어 원고의 연차휴가수당 청구권도 위 노사합의 내용에 따라 제한되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 을 제4호증의 기재에 의하면 피고와 F노동조합 G본부 대구지부 사이에 2017. 7. 26. 피고의 영업실적이 적자임을 전제로 2017년도 연차휴가는 모두 소진하고 연차휴가수당을 청구하지 않는다는 취지의 합의를 한 사실, 2018. 8. 20. 2018년도 미사용 연차휴가 수당은 최대 250만 원의 범위 내에서만 지급하기로 합의한 사실은 있다. 그러나 위 노사합의의 효력은 위 F노동조합 G본부 대구지부에 소속된 피고의 '직원'인 근로자들에 대하여 미치는 것으로 봄이 상당하고, 원고와 같이 근로자로 간주된 경우에까지 미친다고 보기는 어려우므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

연차휴가수당의 계산

미사용 연차휴가일수 원고는 2015년부터 2017년까지, 매년 10월 31일을 기준으로 1년씩 총 3년간의 휴가산정대상기간을 전제로 미사용 연차휴가수당을 구하고 있는데, 휴가발생일 및 휴가일수, 미사용연차휴가수당 발생일을 다음과 같이 하여 연차휴가수당을 산정하는 데에 당사자 사이에 특별한 다툼은 없다.

통상임금 연차휴가수당은 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면 그 성질상 통상임금을 기준으로 하여 산정하여야 하며(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 등 참조), 원고가 위 가)항 전체 휴가산정대상기간 중 2014. 11.경부터 2015. 12.경까지의 기간에 대하여 월 1,596,500원, 2016. 1.부터 2016. 12.까지는 월 1,746,000원, 2017. 1.부터 2017. 7.까지는 월 1,800,000원, 2017. 8.부터 2017. 10. 31.까지는 월 2,000,000원을 지급받은 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 그리고 원고가 매월 수령해온 위 금액들은 원고의 소정근로에 대한 대가로 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이었으므로, 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 한편 통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 시간급 통상임금에 1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산하고(근로기준법 시행령 제6조 제3항), 월급 금액으로 정한 임금을 시간급 통상임금으로 산정하는 경우 월급 금액을 월의 통상임금 기준 시간수로 나눈 금액으로 산정한다(근로기준법 시행령 제6조 제2항). 그런데 원고가 매일 오전 9시부터 오후 6시까지 총 8시간 근무한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이에 따라 산정된 월의 통상임금 산정 기준시간은 173시간[= 1주 소정근로시간 40시간(1일 근무시간 8시간 × 5일) × 365 ÷ 7 ÷ 12]이다.

구체적인 계산 앞서 본 원고의 각 년도 휴가산정대상기간과 그에 따른 휴가발생일 및 휴가일수, 미사용연차휴가수당 발생일과 월의 통상임금 산정 기준시간을 기초로, '1일 통상임금(= 시간급 통상임금액 × 8시간) × 미사용 연차휴가일수'의 산정식에 따라 원고의 미지급 연차휴가수당을 산정하면 다음과 같다. <3> <4> 4) 소결 따라서 피고는 원고에게 근로기준법 제60조에 의하여 인정되는 미사용 연차휴가 수당 4,124,480원 및 이에 대하여 그 지급의무 발생일 이후로 원고가 구하는 바에 따라 2019. 9. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 2. 11.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급 할 의무가 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고 이를 초과하는 부분은 이유 없다.