대구지방법원 2021. 10. 28. 선고 2020가합209994 판결

피고는 시내버스 운수업 등을 영위하는 회사이고, 원고들은 피고 소속 운전기사로 근무하였거나 근무하고 있는 사람들이다.

근무제도는 1일 2교대제로 하고, 오전·오후 근무 교대시간은 14:30을 기준으로 하며, 월 근무일수는 기본근로일 22일(2월은 20일, 윤년은 21일)과 연장근무일 2일을 합한 24일(2월은 22일, 윤년은 23일)로 하고, 근로시간은 기본근로일의 경우 1일 기본 근로 8시간, 연장근로 1시간(야간중복), 1주 기본근로 40시간, 연장근로 5시간(야간중복)으로 하며, 연장근무일의 경우 1일 연장근로 9시간(그 중 1시간은 야간중복), 월 2일 연장근로 18시간(그 중 2시간은 야간중복)으로 한다. 근로시간 완료는 배차표에 의한 운행에 지장이 없도록 회사에 출근하여 배차표에 의한 운행을 마치고 회사에서 퇴근하는 시간까지로 한다.

운전기사의 임금은 월 기본급제로 하되, 매년 임금협상에서 정하여진 월 24일(기본근로일 22일, 연장근로일 2일) 근무시의 기준임금(월 기본급에 연장근로수당, 야간근로수당, 승무수당, 주휴수당, 승무조정수당을 더한 금액)을 기준으로 기본시급을 역산하여, 위 시급을 기준으로 1일 기본급을 산출한 다음 이를 기준으로 월 기본급을 산정하고, 아울러 위 시급은 각종 수당의 산정기준이 된다. 2017. 2. 1.부터 2020. 1.31.까지 임금협정에서 정하여진 월 24일(기본근로일 22일, 연장근로일 2일) 근무시의 기준임금 및 기본시급은 다음과 같다.

가산)]을 지급한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들이 피고로부터 지급받은 승무수당 및 상여금은 소정근로의 대가로 정기적·일률적·고정적으로 지급받은 금품으로서 통상임금에 해당한다. 그럼에도 피고는 위 승무수당 및 상여금을 제외하여 통상임금을 산정하고 이를 기초로 이 사건 각 수당을 산정하여 원고들에게 지급하였다. 따라서 피고는 원고들에게 2017. 5. 1.부터 2020. 1.31.까지의 기간(이하 '이 사건 청구기간'이라 한다)에 관해 승무수당 및 상여금을 포함한 통상임금을 기초로 이 사건 각 수당을 재산정하여 그 미지급분을 지급할 의무가 있으므로, 원고들은 피고에게 별지1 '청구금액 및 인용금액'표의 '청구금액'란 기재와 같은 이 사건 각 수당 미지급분 합계액 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금을 '근로자에게 정기적이고, 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액'으로 정의한다. 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다.

여기서 말하는 '정기성'이란 그 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미하고, '일률성'이란 일률적으로 지급되는 성질의 것으로서 일률적으로 지급되는 것에는 모든 근로자에게 지급되는 것뿐만 아니라 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인'일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 단체협약이나 취업규칙 등에 휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하여 특정 임금에 대한 지급 제한사유를 규정하고 있다 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 그 임금 지급을 제한하고 있는 것에 불과하므로, 그러한 사정을 들어 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여 그 임금 지급의 일률성을 부정할 것은 아니다.

마지막으로 '고정성'이란 근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질을 말하고, '고정적인 임금'은 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장, 야간, 휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도그 특정시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장, 야간, 휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조).

그렇다면 승무수당은 실제 근무 일수나 근속기간에 따라 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다.

그러나 ① 근로기준법 제2조 제1항 제8호의 규정에 의하면 '소정근로시간'이란 '근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간'을 의미하는 점, ② 앞서 본 단체협약은 1일 근로시간을 9시간으로 정하였는데, 위 9시간은 근로기준법 제50조가 정한 1일 8시간에다 근로기준법 제51조가 정한 연장근로시간 1시간을 합한 것이므로, 피고 소속 운전기사가 소정근로시간(9시간) 동안 근로를 제공하였을 경우 이미 연장근로 1시간을 제공하였음이 분명한 점, ③ '마지막 배차 이전 무사고'란 '마지막 배차 이전에 사고 없이 정상적으로 버스를 운행할 것'을 의미하고, 운전기사가 제공하는 근로는 '버스를 정상적으로 운행하는 것'을 의미하므로, '운전기사가 소정근로시간 동안 버스를 운행하고 또한 마지막 배차 전 사고가 발생하지 아니할 경우에 승무수당을 지급하고, 만일 마지막 배차전 사고가 발생한 경우 승무수당을 지급하지 아니한다.'는 것은 운전기사가 소정근로시간(9시간) 동안 근로를 제공하였으면 추가적인 조건을 충족하지 않더라도 승무수당을 지급한다'는 것을 의미하는 점 등을 종합하면, 승무수당은 피고 소속 운전기사가 임의의 날에 소정근로시간(9시간) 동안 정상적으로 근로를 제공하였기만 하면 추가조건의 충족 없이 당연히 지급이 확정되는 수당이라고 할 것이다.

따라서 승무수당은 근로기준법이 정한 통상임금에 해당한다.

갑 제1호증, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 2017년 단체협약 제27조에서 "상여금은 상여금지급조견표에 의해 지급하되, 월 소정의 근로일 19일 이상을 실제 근무한 경우에만 상여금 지급조견표에 의한 상여금 전액을 지급하며, 월 소정근로일 19일 미만을 근무한 경우에는 일할정산하여 지급한다(제3항). 상여금은 상여금 기산일 현재 재직하고 있는 조합원에 한하여 지급한다(제4항)."고 정하고,2019년 단체협약 제27조 제3항에서 "상여금은 상여금지급조견표에 의해 지급하되, 월 소정의 근로일 5일 이상을 실제 근무한 자로서 상여금 기산일 현재 재직 중인 자에 한하여 근무실적에 따라 다음 각 호와 같이 구분하여 지급한다. 단 월 소정의 근로일 5일 미만을 근로한 자는 상여금 지급대상에서 제외한다."고 정하여, 상여금 지급 조건으로 재직요건을 명시한 사실, ② 피고는 이 사건 각 단체협약에 따라 근로자 중 기산일 현재 재직 중인 자에 한하여 상여금을 지급하였고, 상여금 기산일 이전에 퇴직한 근로자들에 대하여 상여금을 일할 계산하여 지급하지 않은 사실이 인정된다.

이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 상여금은 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정시점이 도래하기 전에 퇴직하면 전혀 지급받지 못하게 되므로, 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하여 고정성이 결여되어 있다.

따라서 상여금은 근로기준법이 정한 통상임금에 해당하지 아니한다.

앞서 든 각 증거에 의하면 원고들에게 적용되는 특정유급휴일은 이 사건 각 단체협약서 제18조에 따라 매년 신정(1. 1.), 구정(음력 1. 1.), 근로자의 날(5. 1.), 운전사의날(6. 10.), 추석(음력 8. 15.), 개천절(10. 3.) 총 6일인 사실이 인정된다.

그런데 「근로자의 날 제정에 관한 법률」 은 5월 1일을 '근로자의 날'로 하고 이 날을 근로기준법에 의한 유급휴일로 규정하고 있다. 그러므로 이때 지급되는 휴일수당은 '근로자의 날'에 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 산정할 수당으로 보아야 한다. 한편 근로기준법 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제55조 소정의 주휴일근로 뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙에 의하여 휴일로 정하여진 법정공휴일 등의 근로도 포함된다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다109107 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다27738 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 볼 때 특정유급휴일에 근무할 경우 지급하는 휴일근로수당 중 '근로자의 날'에 지급하는 휴일수당을 산정함에 있어서는 승무수당을 포함한 통상임금을 기초로 산정하는 것이 타당하다.

특정유급휴일근로수당 중 '근로자의 날'을 제외한 나머지 특정유급휴일에 대하여 근로 제공 유무와 관계없이 지급하는 휴일수당 부분은 근로기준법상의 법정수당이 아니라 노사의 합의로 그 지급 여부가 결정되는 약정수당의 성격을 가진다. 이러한 약정수당에 대하여는, 노사 간 합의로 근로기준법상 통상임금과 다른 금액을 기초로 그 수당액을 산정하기로 하더라도 특별한 사정이 없는 이상 그러한 합의를 근로기준법에 반하여 무효라고 볼 수는 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다109107 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다27738 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 각 단체협약 및 임금협정을 통해 승무수당이 반영되지 않은 1일 기본급을 기초로 '근로자의 날'을 제외한 나머지 특정유급휴일에 대한 휴일수당을 산정하기로 노사간 합의가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 합의는 유효하다.

따라서 근로자의 날을 제외한 나머지 특정유급휴일(5일)에 대해서까지 근로기준법상의 통상임금을 기초로 휴일수당이 재산정되어야 된다는 취지의 원고들의 주장은 받아들이지 않는다.

단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

따라서 피고가 주장하는 사유는, 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우라고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 항변은 받아들일 수 없다.

이 사건에서 통상임금을 산정하는 기준이 되는 근로시간수가 일 9시간(기본근로시간 8시간 + 연장근로시간 1시간)인 점은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 원고들의 승무수당에 대한 시간급 통상임금의 계산은 별지2 '미지급금 계산'표의 '승무수당시급'란 기재와 같다.

앞서 본 것과 같이 피고는 승무수당이 포함되지 않은 시간급 통상임금을 기초로 이 사건 청구기간 동안 이 사건 각 수당을 산정하여 원고들에게 지급하였으므로, 피고는 원고들에게 승무수당을 포함하여 산정한 시간급 통상임금을 기초로 이 사건 각 수당을 산정하고, 그 각 합산액에서 피고가 원고들에게 이미 지급한 이 사건 각 수당을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

이 사건에서 승무수당을 포함하여 재산정한 원고들의 각 시간급 통상임금을 기초로 산정한 이 사건 각 수당에서 피고가 원고들에게 이미 지급한 이 사건 각 수당을 공제한 차액을 월별로 산정하면, 별지2 '미지급금 계산'표 중 각 '연장근로미지급액', '야간근로미지급액', '연장근무일수당 미지급액', '휴일근로수당 미지급액', '주휴수당 미지급액', '연차휴가수당 미지급액', '특정유급휴일수당 미지급액'란 기재 각 금액이 되고, 이를 월별로 합산하면 '미지급금액 합계'란 기재 각 금액이 되며, 결국 원고별 이 사건 각 수당 미지급 합산액은 '총합계'란 기재 각 금액인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 본 증거들에 의하여 인정된다.

따라서 피고는 원고들에게 이 사건 각 수당 미지급금으로 별지1 '청구금액 및 인용금액'표의 '인용금액'란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2021. 8. 24.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날인 2021. 8. 25.부터 이 판결 선고일인 2021. 10. 28.까지는 상법이 정한 연 6%(피고는 시내버스 운수업 등을 영업으로 하는 상인의 성질을 가지고 있으므로, 피고가 근로자들과 체결한 근로계약은 그 영업을 위한 보조적 상행위에 해당하여 상사이율이 적용된다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김경훈(재판장) 황윤철 남명수