대구지방법원 2021. 7. 9. 선고 2020노4001 판결

근로기준법위반의 점에 대하여

근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여

퇴직금의 중간정산을 일정한 사유가 있는 경우에만 제한적으로 허용하고 있는 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제1항은 사적자치 또는 계약자유의 원칙, 비례의 원칙, 신뢰보호원칙, 법률유보원칙 등에 반하는 위헌적인 규정이다.

나아가 피고인은 D의 요구에 따라 중간정산의 방식으로 매년 퇴직금을 지급해 왔고, 무주택자인 D은 2016. 9. 10.경 그 명의로 주택을 구입하였으므로, 위와 같은 퇴직금 지급은 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제1항 제1호에 규정된 적법한 퇴직금 중간정산에 해당된다고 할 것이고, 나아가 피고인이 D에게 매년 퇴직금을 지급해 온 이상 피고인에게 퇴직금 미지급에 대한 고의가 있었다고 할 수도 없다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

피고인이 D에게 연장근로수당 지급의무를 부담하는지 여부

피고인은 D과 사이에 체결한 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)에 관하여 수사기관에서 3회에 걸쳐 조사를 받을 당시, ‘월 임금은 주당 기본 수업시수 1,400분에 2,307,200원으로 책정하고, 추가로 수업을 하는 경우 분당 412원을 추가로 지급하기로 약정하였다. 근로시간은 주중 5일 동안 13시부터 22시까지로 하되 휴게시간 1시간을 제외하여 주 40시간(= 매일 8시간 × 주중 5일)으로 하였다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 130, 131면), 위와 같은 진술은 주당 기본 수업시수를 1,500분 기준으로 하였다가 1,400분 기준으로 변경한 것 외에는 3회에 걸친 조사 내내 일관된 것이다(증거기록 77, 78, 96면). 또한 위 진술은 수업시간에 따라 기본급을 지급하였다는 취지의 원심 증인 D의 진술과도 일치한다(공판기록 46, 49면). 그리고 피고인은 D이 근무하는 동안 주당 기본 수업시수 1400분을 넘겨 수업을 하는 경우에는 별도 수당을 산정하여 D에게 지급하였다(증거기록 96, 97면). 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 근로계약의 내용은, D이 주당 기본 수업시수 1,400분(약 23.3시간)을 포함하여 주중 40시간을 근무하기로 하고, D이 기본 수업시수를 초과하여 수업을 하면 피고인이 D에게 별도 수당을 지급하기로 한 것임을 알 수 있다.

D과 1년에 4회 토요일의 보강수업(이하 ‘이 사건 보강수업’이라고 한다)을 포함하여 주 40시간 근무를 하기로 약정한 것이라는 피고인의 주장에 대하여 보건대, 아래와 같은 사정 즉, ① 피고인의 위 주장은 피고인이 주중 근로시간만을 기준으로 주 40시간을 산정했던 수사기관에서의 일관된 진술과 배치되는 점, ② 피고인은 D이 주중에 실시한 수업도 1,400분을 초과하면 별도의 수당을 지급하기로 약정하여 실제 그 수당을 D에게 지급하였음에도, 1년에 4회 학생들의 중간·기말고사를 대비하여 주말에 보강수업을 하는 경우에는 별도의 수당을 지급할 필요가 없도록 하는 취지의 휴일근로 포함 약정을 맺었다는 것은 납득하기 어려운 일인 점, ③ 피고인은 D과 이 사건 근로계약을 체결하면서 근로계약서를 작성하지는 않았으나, 이 사건 근로계약을 체결할 무렵 D에게 피고인과 강사들이 근로계약을 맺을 때 사용하던 계약서(강의위수탁 계약서) 서식을 교부하였던 것으로 보이는데(증거기록 46, 54∼58면, 공판기록 54면), 위 계약서 서식에는 수강시간 기준으로 임금(위 강의위수탁 계약서에 ‘강의위탁 수수료’라고 기재되어 있는 부분이 임금에 관한 부분인 것으로 보인다)을 지급하게 되어있고 방학 중 특강에 대하여도 따로 금원을 지급하도록 기재되어 있는 반면, 휴일근로나 이 사건 보강수업에 관하여는 아무런 내용이 없는 점, ④ 피고인이 위 보강수업을 할 때는 수강생들로부터 학원비를 별도로 받지는 않았던 것으로 보이나, 위 사정이 사건 보강수업으로 인한 휴일근로가 주 40시간 근무에 포함된다거나 피고인이 D에게 수당을 지급하지 않아도 된다는 근거가 될 수 없는 점 등을 종합하면 피고인의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다.

나아가 D이 매주 수요일에 4시간 단축 수업을 하였으므로 D이 1년에 4회 토요일에 이 사건 보강수업을 하였다고 하더라도 전체 근무시간이 주 40시간을 넘지 않아 이를 연장근무라고 할 수 없다는 피고인의 주장에 대하여 본다.

피고인에게 근로기준법위반의 고의가 인정되는지 여부

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인이 연장근로수당을 지급할 의무가 있다는 것을 적어도 미필적으로나마 인식하고 이를 지급하지 않은 것으로 봄이 타당하므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

앞서 살핀 대로 피고인은 D에게 주당 기본 수업시수 및 추가 수업 여부에 따라 임금 및 수당을 지급하여 왔고, 따로 D과 사이에 이 사건 보강수업에 대한 수당을 지급하지 않기로 하는 약정을 맺었다고 볼만한 특별한 사정이 없다. 따라서 피고인은 D이 토요일에 보강수업을 하는 경우에도 수당을 지급해야 한다는 점을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 봄이 타당하다.

피고인은 미지급 연장근로수당 부분에 대하여 ‘서비스 차원에서 수강생들에게 시험대비 보강수업을 진행한 것’이라고 진술하였고, 실제 이 사건 보강수업에 대하여 수강생들로부터 수업료를 받지 않은 것으로 보인다(증거기록 80면, 공판기록 90면).

D은 2011. 9. 1.경부터 2018. 12. 31.경까지 약 7년간 근무하였으나, 근무기간 중에 피고인에게 토요일 근무에 대한 연장근로수당을 달라고 직접적으로 요청하지는 않았던 것으로 보인다(증거기록 49면, 공판기록 62면). 또한 D은 2019. 2. 14.경 대구지방고용노동청에 진정서를 제출하고, 2019. 2. 28.경 처음으로 진정인으로서 수사기관에 진술할 당시까지 연장근로수당을 지급받지 못한 부분은 진술하지 않았던 것으로 보아(증거기록 3, 10면), D이 퇴직 후에도 피고인에게 연장근로수당을 달라고 직접 요청하지는 않았던 것으로 보인다.

근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제1항의 규정이 헌법에 위반되는지 여부

피고인이 D에게 퇴직금 지급의무를 부담하는지 여부

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 위 법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다290613, 290620 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결, 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인이 매년 9월경 D에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다고 하더라도 이는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없으므로, 피고인은 D에게 여전히 퇴직금 지급의무를 부담한다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법 제17조에는 사용자가 근로계약을 체결할 때 임금 등 중요한 근로조건에 대해서는 근로자에게 명시하고 이를 서면으로 근로자에게 교부하도록 규정되어 있는데, 이는 근로자의 법적 지위를 강화하고자 하는 데 그 입법 취지가 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도11659 판결). 따라서 이 사건 근로계약과 같이 근로계약이 구두로 체결된 경우에는 근로자에게 불리할 수 있는 퇴직금 분할 약정 등을 인정함에 있어 더욱 신중할 필요가 있다.

나아가 퇴직금 중간정산 제도의 입법 취지와 퇴직금의 성격 등을 종합하여 볼 때 반드시 근로자가 먼저 중간정산을 적극적으로 요구한 경우에만 퇴직금 중간정산 합의가 유효한 것은 아니나, 퇴직금 중간정산 합의는 개별 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어져야 하는데(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다41045 판결 등 참조), 이 사건 근로계약 체결 당시 서면으로 근로계약을 체결하지 못하여 그 내용을 명확히 알지 못한 D이 퇴직금 분할 약정을 자유로운 의사에 따라 피고인과 체결하였다고 보기도 어렵다.

D은 2018. 9. 11.경 C의 경리를 담당하는 실장 E에게 ‘이번 달이 제 퇴직금 들어오는 달인데 안 들어왔고, 특강비도 안 들어와서요. 언제 보내주신다는 안내도 없어서 여쭤봅니다. 또한 저는 지난달 페이가 없어서 현재 대출해서 생활하고 있어서, 14일 전에는 들어와야 할 것 같은데요.’라는 내용의 메시지를 보냈다(증거기록 90면, 공판기록 88면). 이에 따르면 D은 2018. 9. 11.경에는 매년 9월 받은 돈의 명목이 퇴직금이라고 생각했던 것으로 보인다. 그러나 위 메시지는 이 사건 근로계약 체결 시로부터 약 7년 후에 보낸 것으로, 이것만으로 D이 피고인과 이 사건 근로계약 체결할 당시나 매년 퇴직금 명목의 돈이 지급될 당시 자유로운 의사에 따라 퇴직금 분할 약정을 하였다는 사실을 추단할 수는 없다.

피고인이 중간정산의 방식으로 매년 퇴직금을 지급해 왔고, 무주택자인 D은 2016. 9. 10.경 그 명의로 주택을 구입하였으므로, 위와 같은 퇴직금 지급은 근로자퇴직급여보장법에서 정한 적법한 퇴직금 중간정산에 해당된다는 취지의 주장에 대하여 보건대, 앞서 본 것과 같이 이 사건 근로계약 체결 당시 서면으로 근로계약을 체결하지 못하여 그 내용을 명확히 알지 못한 D이 자유로운 의사에 따라 피고인과 퇴직금 분할 약정을 체결하였다고 보기 어려운 점, 피고인이 주장하는 퇴직금 명목의 돈은 2012. 9.부터 매년 9월경 지급되어 왔는데 D이 아파트에 대한 매매계약을 체결한 시기는 2016. 9. 10.경인 점 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제1항 제1호에서 정하는 ‘무주택자인 D이 본인 명의로 주택을 구입하기 위해 피고인에게 퇴직금의 중간정산을 요구한 경우’에 해당된다고 보기는 어렵다.

피고인에게 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 인정되는지 여부