대전고등법원 2022. 2. 9. 선고 (청주)2021나51083 판결

대전고등법원청주

판 결

주 문

1. 이 법원에서 일부 교환적으로 변경한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고가 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다.

나. 피고는 원고에게 27,280,980원 및 이에 대하여 2021. 6. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지 및 항 소 취 지

1. 청구취지

주문 제1의 가.항 기재와 같다. 피고는 원고에게 2020. 7. 1.부터 원고의 복직 시까지 월 4,546,830원의 비율로 계산한 돈 및 이에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.<각주1>

2. 항소취지

가. 원고

제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 해고처분 및 이 사건 정직처분은 각 무효임을 확인한다.<각주2> 피고는 원고에게 2021. 1. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 4,546,830원을 지급하라.<각주3>

나. 피고

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결문 해당 부분(2면 아래에서 3행부터 5면 아래에서 11행까지)의 기재와 같으므로 민사소송법 제420 조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰거나 추가하는 부분]

○ 제1심판결문 3면 2행의 “근로계약” 다음에 “(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)”를 추가한다.

○ 제1심판결문 4면 15행의 “피고 아파트”를 “이 사건 아파트”로 고친다.

○ 제1심판결문 5면 아래에서 11~12행의 [인정근거]에 “을 제54~56호증”을 추가한다. 2. 이 사건 해고처분 및 정직처분의 효력에 관한 선행적 판단

이 사건 해고처분 및 정직처분의 각 무효확인을 구하는 청구는 소의 교환적 변경으로 인하여 취하되었으나, 원고의 근로자 지위 확인 및 미지급 임금 청구에 관한 선결문제로서 이 사건 해고처분 및

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정직처분의 효력에 관하여 우선적으로 살펴본다.

가. 이 사건 해고처분이 취소되었는지 여부

1) 관련 법리

사용자의 근로자에 대한 징계처분은 근로자의 기업질서 위반행위에 대한 제재로서의 벌이고, 자체

의 재심절차에서도 징계처분을 취소할 수 있으므로 사용자가 징계절차의 하자, 징계사유의 존부,

징계양정 등에 잘못이 있음을 스스로 인정한 때에는 노동위원회의 구제명령이나 법원의 무효확인판

결을 기다릴 것 없이 스스로 징계처분을 취소할 수 있고, 나아가 새로이 적법한 징계처분을 하는 것

도 가능하다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다97611 판결 참조).

2) 구체적 판단

① 피고가 1차, 2차 인사위원회 및 3차 인사위원회(재심)를 통해 이 사건 해고처분을 의결한 사실,

② 피고는 2020. 7. 31. 1차, 2차, 3차 인사위원회의 징계심의 과정에서 원고의 소명기회가 충분

히 보장되지 않은 점을 고려하여 징계를 위한 4차 인사위원회를 다시 개최한 사실, ③ 원고가 4차

인사위원회에도 불출석하자 피고는 2020. 8. 14. 재차 원고의 출석을 요구하며 5차 인사위원회를

추가로 개최한 사실, ④ 피고는 5차 인사위원회를 통해 이 사건 해고처분을 철회하면서 이 사건 정

직처분을 의결하였고, 2020. 9. 1. 원고에게 위 내용을 통보한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정

사실에 의하면, 피고는 이 사건 해고처분에 잘못이 있음을 스스로 인정하여 이를 취소한 후 새롭게

이 사건 정직처분을 하였다고 봄이 타당하다.

이와 관련하여 피고는, 이 사건 근로계약서상 원고의 주택관리사 자격이 정지되거나 취소된 경우가

아닌 이상 피고가 일방적으로 원고를 해고할 수 없다고 규정한 부분은 피고에게 지나치게 불리하여

무효임에도 이 사건 해고처분이 위 규정에 어긋나는 것으로 착오하고 이 사건 해고처분을 취소한 것

이므로 이 사건 해고처분의 취소를 다시 취소한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 근로계약이

피고가 주장하는 사정들만으로 무효라고 볼 수 없음은 뒤에서 보는 바와 같고, 피고가 이 사건 해고

처분을 취소한 것은 원고의 소명기회가 충분히 보장되지 않은 점을 고려한 것임은 앞서 본 바와 같

다. 또한 사용자가 근로자에 대한 징계처분을 명시적으로 취소한 이상 징계처분은 이미 그 효력을

상실하였으므로, 별도의 징계절차를 거치지도 않고 단순히 징계처분의 취소를 다시 취소하여 이미

취소된 징계처분을 부활시킬 수 있다고 보는 것은 근로자의 지위를 현저히 불안정하게 하므로 허용

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된다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 정직처분의 무효 여부

1) 피고의 주장

① 피고가 이 사건 정직처분의 효력발생시점을 임의로 결정할 수 있다고 봄이 상당한 점, ② 이 사

건 해고처분이 취소되어 무효가 된 이상 피고로서는 이 사건 정직처분을 의욕하였을 것이라고 인정

되고, 해고처분은 근로제공이 금지되고 임금이 지급되지 않는다는 점에서 정직처분의 효과를 내포

하고 있으므로, 민법 제138조 무효행위의 전환 법리가 적용될 수 있는바, 이 사건 정직처분의 효력

발생시점을 이 사건 해고처분의 시점으로 소급한 것이 위법하다고 보기 어려운 점, ③ 설령 피고가

이 사건 정직처분의 효력발생시점을 소급하지 않았더라도 원고로서는 6개월 동안의 임금을 지급받

지 못한다는 점에서 차이가 없고, 오히려 원고의 복직시기가 당겨진다는 점에서 원고에게 유리하기

도 한 점 등을 종합하면, 이 사건 정직처분의 효력발생시점을 이 사건 해고처분의 시점인 2020. 7.

1.로 소급하여 정한 것만으로 이 사건 정직처분이 무효라고 볼 수는 없다.

2) 구체적 판단

피고가 이 사건 정직처분의 효력발생시점을 이 사건 해고처분의 시점인 2020. 7. 1.로 소급하여 정

한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 인정한 사실, 을 제10, 42, 43호증의 각 기재 및 변론 전체의

취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위와 같이 효력 발생시점을 소급하여 정

한 이 사건 정직처분은 전부 무효로 봄이 타당하다.<각주4> 따라서 이와 다른 전제에 있는 피고의

위 주장은 이유 없다.

가) 이 사건 해고처분이 취소되었으므로 원고는 이 사건 해고처분 이후의 기간에 대해서도 임금청

구권을 포함하여 유효한 근로관계를 전제로 하는 근로자의 권리를 주장할 수 있는데, 피고가 원고

에게 무급의 징계처분인 이 사건 정직처분을 하면서 그 징계의 개시시점을 소급할 경우 소급된 일자

부터 이 사건 정직처분을 한 날까지 이미 발생한 원고의 임금청구권 등이 소급적으로 박탈당하게 되

는바, 이는 근로기준법상 임금보호에 관한 여러 강행법규의 취지에 어긋난다.

나) 원칙적으로 징계처분은 과거의 비위행위에 대해 장래를 향하여 일정한 제재를 가하는 것이다.

피고 취업규칙(을 제10호증) 제77조 제4호에 의하면 ‘해고’에 관해서 명시적으로 인사위원회 의결

후에 일정한 제재를 가할 것을 예정하고 있고, ‘정직’의 경우에도 위 취업규칙 제76, 78~81조에서

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인사위원회의 심사를 거쳐 징계 의결을 하도록 정하고 있으며, 인사위원회의 징계 회부 시에는 시

말서, 경위서 및 증거들을 첨부하도록 하고 있다. 여기에 인사위원회 징계의 효력 발생시점을 소급

할 수 있다는 명시적 규정이 없는 점까지 보태어 보면, 피고의 징계 역시 장래를 향해 그 효력이 발

생하는 것을 전제로 하고 있다고 봄이 타당하다.

다) 이 사건처럼 ‘해고처분으로 인해 근로를 제공할 수 없었던 과거의 시점으로 소급하여 일정기간

정직을 명한다는 것’이 징계대상자에게 어떠한 의미를 갖는지도 명확하지 않다. 자칫 징계대상자는

자신이 정직이라는 제재를 현실적으로 받았는지 조차 체감할 수 없고, 징계를 받았다는 사실에 대

한 반성적 고려에 기초하여 징계 이후 근로관계의 내용을 새롭게 변화시킬 계기조차 찾기 어려울

수 있다. ‘징계효과를 소급하여 정하는 것’은 그 자체로 근로관계에서 징계가 갖는 본래의 의미와

기능을 형식적인 것으로 만들 가능성이 많아 설령 피고의 주장과 같이 근로자에게 유리한 측면이 있

다고 하여 일반적으로 허용된다고 보기도 어렵다.

라) 피고가 그 주장을 뒷받침하기 위하여 제출한 자료들에 관하여 구체적으로 살펴보면, 피고가

제시한 선례(서울행정법원 2013구합8639호, 서울고등법원 2014누53676호, 대법원 2015두

48952호)는 사용자가 근로자에게 원징계처분을 취소하고 재징계를 하면서 징계처분의 효력발생일

을 최초 징계시점으로 소급하지 않은 것이 노동조합법 등에서 규정한 부당노동행위에 해당한다고

볼 수 없다는 취지로서 징계처분의 효력 발생시점을 사용자가 임의로 정할 수 있다는 취지가 아니

다. 피고는 한국전력공사의 인사관리규정(을 제43호증)을 예로 들며 ‘재심의 결과가 원처분과

상이할 때에는 재심의 처분에 의하며, 그 효력 발생시기는 원처분의 효력 발생시기로 한다’는 규정

등이 존재한다고 주장하나, 이는 인사위원회 재심의 처분의 경우에 적용되는 규정이지 이 사건과

같이 기존 징계처분을 취소하고 재징계하는 경우에 적용되는 규정이 아니다. 근로기준법 질의회

신집(을 제42호증)의 질의사례 역시 사용자의 해고가 부당해고 판정되어 복직된 근로자를 같은 사

유로 정직 6월의 징계를 하는 경우 그 징계의 발효시점을 반드시 당초의 해고시점으로 소급해야 한

다고 단정할 수는 없다는 취지로서 피고의 주장을 뒷받침하는 자료라고 보기 어렵다.

마) 민법 제138조 무효행위 전환 법리는 당사자 쌍방이 무효사유를 알았더라면 다른 내용으로 합의

하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우 그러한 내용으로 합의가 유효하게 성립한다고 보는 것

이다. 그런데 원고는 징계사유가 없고, 이 사건 정직처분의 징계절차도 위법하다고 주장하고 있는

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바, 원고의 가정적 의사가 이 사건 해고처분이 무효가 될 경우 이 사건 정직처분이 이루어지는 것을

용인하였다고 볼 수 없으므로, 무효행위 전환 법리가 적용될 수 있는 경우에 해당하지 않는다.

바) 한편, 피고는 이 사건 정직처분 중 기간이 소급된 부분만이 일부 무효라는 주장도 하고 있으나,

이 사건 정직처분은 6개월의 무급을 목적으로 하여 일체로 이루어진 징계인데, 특정 기간을 한정하

여 이 사건 정직처분을 일부 무효로 판단할 경우 법원이 임의로 정직기간을 단축함으로써 사용자의

징계재량권을 침해할 수 있으므로, 이 사건 정직처분은 전부 무효로 봄이 타당하다.

3. 근로자 지위 확인 청구에 대한 판단

가. 이 사건 근로계약의 효력

1) 피고의 주장

원고는 피고 전임 대표자와 유착하여 이 사건 근로계약서를 작성하면서, 계약기간을 2018. 12.

19.부터 퇴직일까지로 사실상 영구적인 계약기간을 설정하였고(제2조), 전임 근로자와 비교하여

연봉이 75% 가까이 인상되었으며(제4조), 원고의 주택관리사 자격이 정지되거나 취소되지 않는

이상 피고가 위 근로계약을 해지(해고)할 수도 없다는 규정을 두었다(제7조). 따라서 위 근로계약

은 피고에게 지나치게 불리하여 민법 제103조의 반사회질서 법률행위, 민법 제104조의 불공정한

법률행위 또는 민법 제108조 통정허위표시로서 무효이다.

2) 구체적 판단

피고가 주장하는 사정들과 갑 제3호증, 을 제47~53호증의 각 기재만으로는 이 사건 근로계약 체결

당시 피고가 민법 제104조에서 규정하고 있는 궁박, 경솔 또는 무경험 상태에 있었다거나, 그 계약

내용이 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하여 불공정하다거나 민법 제103조에서 정한

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다거나, 이 사건 근로계약이 통정허위표시에 기한 계약에 해당

한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 이유

없다.<각주5>

나. 이 사건 아파트의 관리방법 변경에 따른 해고의 효력

1) 피고의 주장

피고는 자치관리 방식으로 이 사건 아파트를 관리하다가 효율적인 아파트 관리라는 긴박한 경영상

의 필요에 따라 2020. 7. 14. D에 2020. 8. 1.부터 2023. 7. 31.까지 이 사건 아파트를 위탁관리

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하는 위 수탁계약을 체결하였다. 피고는 위 계약서에 관리사무소에 근무하는 직원의 전원 승계를

원칙으로 하는 특약을 두었고, 2020. 11. 5.까지 원고에게 고용승계에 관하여 D와 논의하라는 취

지의 공문을 수차례 발송하였으나, 원고가 이를 거부하여 고용승계가 이루어지지 않은 것이므로 해

고회피노력도 다하였다. 따라서 원고와 피고 사이의 이 사건 근로계약은 이 사건 근로계약서 제8

조, 피고 취업규칙 제40조 제4호 등에 의하여 적어도 피고가 원고에게 이 사건 아파트의 관리방식

이 변경되었다고 통지한 2020. 11. 5.에는 자동해지(해고)되었고, 위 해고는 근로기준법 제24조

상 정리해고의 요건도 갖추었으므로 정당하다.<각주6>

2) 관련법리

공동주택 입주자들이 공동주택을 자치관리 방식으로 관리하다가 주택법에 정한 절차에 따라 주택관

리업자에게 위탁관리하기로 하여 관리방식을 변경하는 것은 사업의 폐지라고 볼 수 없고, 그로 인

한 관리직원의 해고는 경영상의 필요에 의한 해고로서 정리해고에 해당한다고 봄이 상당하다(대법

원 2011. 3. 24. 선고 2010다92418 판결 등 참조).

다만, 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지

하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여

금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게

하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에

적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근

로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27.

선고 2011다42324 판결 등 참조).

3) 구체적 판단

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 갑 제15호증, 을 제44, 58호증은 피고가 2020. 11.경 이후 비

로소 원고에게 D와 고용승계를 협의하라고 통지하면서, 위탁관리업체인 D의 주소와 연락처, 위탁

관리 개시 및 고용승계일(2020. 8. 1.)을 기재하고, 이 사건 아파트의 관리방법 변경결정에 대한

신고수리가 처리되었다는 서류를 첨부한 공문일 뿐, 원고가 이 사건 아파트 관리방법 변경에 따라

정리해고가 되었음을 추단케 하는 표현이 전혀 없다. 이에 따라 원고는 위 공문을 수령한 후에도 제

1심에서 징계해고에 해당하는 이 사건 해고처분과 이 사건 징계처분을 다투었을 뿐이고, 위 공문을

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통해 원고가 정리해고 되었음을 전제로 한 청구나 주장은 전혀 하지 못하였고, 피고 역시 이 법원에

이르러 비로소 정리해고를 주장하기 시작하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 공문을

통해 원고가 해고사유와 해고시기를 파악하고 이에 적절히 대응할 수 있었다고 보기 어려운바, 위

와 같은 공문을 피고가 원고에게 해고의 사유와 시기를 통지한 서면으로 볼 수 없다(또한 을 제57

호증의 기재만으로 D가 임명한 이 사건 아파트 관리사무소장인 E이 2020. 8. 25. 전화통화의 방

법으로 원고에게 해고사실을 통보하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 위 전화통화를 정리해고

의 적법한 통지방법이라고 볼 수도 없다). 따라서 피고가 주장하는 위 정리해고는 근로기준법 제27

조를 위반한 절차상 위법이 있어 그 효력이 발생하지 않았으므로, 나머지 해고사유에 관한 피고의

주장은 더 나아가 살펴보지 않는다.

다. D가 원고에 대한 근로관계를 승계하였는지 여부

앞서 인정한 사실, 을 제56, 57호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 피고는 이 사건

아파트의 관리방식을 자치관리에서 위탁관리로 전환하기로 하고, D와 사이에 D가 2020. 8. 1.부

터 2023. 7. 31.까지(3년간) 이 사건 아파트를 위탁관리하기로 하는 위 수탁계약을 체결한 사실,

② 위 위 수탁계약에 따르면 D는 피고의 관리직원 전원을 승계하는 것을 원칙으로 하되 직원의 급

여와 배치 및 결원 충원 시 사전에 피고와 협의하여 시행하기로 한 사실, ③ D는 2020. 8. 1. 당시

이 사건 해고처분을 받은 상태였던 원고를 제외한 기존 관리사무소 직원들의 근로관계를 모두 승계

하고, 2020. 8. 1.경 E을 이 사건 아파트의 관리사무소장으로 임명한 사실이 인정된다.

반면에 앞서 인정한 사실, 갑 제9, 10, 14, 15호증, 을 제9, 57, 59~63호증의 각 기재 및 변론 전

체의 취지에 의하면, ❶ 원고가 2020. 6. 24. 이 사건 해고처분의 무효확인을 구하는 이 사건 소를

제기한 사실, ❷ 피고는 2020. 8. 31.경 이 사건 해고처분을 철회하면서 이 사건 정직처분(2020.

7. 1.부터 2020. 12. 31.까지 6개월간)을 의결한 사실, ❸ D는 2020. 11. 10. 원고에게 ‘D가

2020. 8. 1. 피고의 관리사무소 직원들의 고용을 승계하였으나, 원고는 2020. 8. 1. 당시 해고된

상태에 있어 고용승계의 대상이 아니었는데, 2020. 8. 31.경 이 사건 해고처분이 이 사건 정직처분

으로 변경되었으므로, D가 원고에 대한 고용승계의무를 지게 되었는바, 2020. 11. 16.까지 D와

근로계약을 체결해주길 바라며, D로 입사를 원하지 않거나 위 기한 내에 절차를 이행하지 못할 사

유가 있으면 알려주기 바란다.’는 취지의 고용승계에 따른 입사절차(근로계약등) 안내를 한 사실,

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❹ 원고는 2020. 11. 11. D에 ‘원고가 해고<각주7>되었음에도 정직 중인 근로자임을 전제로 한

D의 제안을 그대로 받아들이기 어렵고, 다만 D가 피고의 수임인으로서 기존 이 사건 근로계약과 동

일한 조건으로 원직복직 통보를 할 경우 피고가 복직시킨 것으로 간주하고 즉시 복직절차를 진행하

겠다.’고 회신한 사실, ❺ D는 2020. 12. 4. 원고에게 ‘D는 피고와 3년간의 기간을 정하여 위 수탁

계약을 체결하였으므로 근로계약의 기간도 그 기간 내에 체결되어야 하고, 고용승계된 근로자의 자

격, 임금, 정년, 배치전환, 복무규율 등 근로조건에 관한 사항은 새로운 관리주체의 취업규칙과 인

사규정에 따라 당사자 간의 근로계약으로 정해야 하므로, 기존 이 사건 근로계약과 동일한 조건으

로 근로계약을 체결하는 것은 받아들일 수 없다. 위와 같은 사정을 감안하여 고용승계에 따를 의사

가 있는 경우 2020. 12. 10.까지 근로계약을 체결하여 주기 바란다.’는 고용승계에 따른 입사절차

(근로계약등) 안내(2차)를 한 사실, ❻ 원고는 2020. 12. 21. D가 아니라 피고에게 원직복직 일정

통보를 요청한 사실, ❼ 피고는 2020. 12. 22.과 2020. 12. 23. 원고에게 ‘피고가 이 사건 아파트

의 관리형태를 자치관리에서 위탁관리로 변경함에 따라 피고가 원고에게 복직통보를 할 수 없으므

로, 위탁관리회사인 D와 사이에 복직절차를 이행해달라’고 회신한 사실, ❽ D가 2021. 12. 28.

원고에게 ‘(원고의) 직위는 D가 위탁관리하고 있는 다른 공동주택의 관리사무소장 또는 이에 준하

는 시설물의 관리책임자로 하고, 근로조건 및 발령일자는 쌍방 협의하여 근로계약으로 결정’하는

방법으로 입사에 동의하는 경우 2022. 1. 7.까지 알려달라는 취지로 입사(근로계약 체결 등) 협의

안내를 한 사실, ❾ 원고는 2021. 12. 30. D에 ‘기존 이 사건 근로계약과 동일한 조건으로 근로계

약을 승계할 경우에만 수용한다’는 취지로 회신한 사실이 인정된다.

한편, 공동주택 입주자들이 공동주택을 자치관리 방식으로 관리하다가 주택법에 정한 절차에 따라

주택관리업자에게 위탁관리하기로 하여 관리방식을 변경하면서 주택관리업자가 기존 관리사무소

직원들의 고용을 승계하기로 한 경우, 주택관리업자와 직원들 사이 체결될 근로계약의 구체적인 근

로조건은 특별한 사정이 없는 한 주택관리업자와 직원들 사이에 협상을 통해 정해지는 것이므로,

직원들의 기존 근로계약과 근로조건이 완전히 동일해야만 고용승계의무를 다 하였다고 볼 수 없다.

그런데 앞서 본 법리에 비추어 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 기존 이 사

건 근로계약은 퇴직일이 정해져 있지 않고, 근무장소와 직책은 이 사건 아파트 관리사무소 관리사

무소장, 연봉은 52,463,400원 등 근로조건이 정해져 있으며, 특히 주택관리사 자격이 정지되거나

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취소된 경우가 아닌 이상 일방적으로 근로계약을 해지(해고)할 수 없다는 신분보장 규정이 존재하

는 반면에, 이 사건 아파트 등 여러 공동주택을 위탁관리하고 있는 D는 피고와의 위 수탁계약과 같

이 직원의 급여와 배치 등은 관리주체인 입주자대표회의와 협의하여 시행하여야 하고, 위 수탁계약

기간 범위 내에서만 관리직원들과 근로계약 체결이 가능하며, D가 2020. 8. 1. 이 사건 아파트의

위탁관리를 시작할 당시에는 원고가 이 사건 해고처분을 받은 상태여서 이 사건 아파트에 이미 다

른 관리사무소장을 임명하였을 뿐만 아니라, 원고와 피고 사이의 관계에 비추어 볼 때 원고가 이 사

건 아파트의 관리사무소장으로 근무하는 것은 적절하지 않은 것으로 보인다.

따라서 D가 원고에게 2020. 11.경부터 지속적으로 고용승계를 위한 근로계약 체결을 요구하고 있

음에도 원고가 현재까지 기존 이 사건 근로계약과 동일한 조건의 근로계약 체결만을 요구하면서 근

로계약 체결을 위한 노력을 하지 않은 점에 비추어 보면 원고가 D로의 고용승계를 거부하였다고 봄

이 타당하다. 따라서 D가 원고에 대한 근로관계를 승계하였다고 볼 수도 없다.

라. 소결론

앞서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 정리해고의 효력은 없고, D가 원고에 대한 근로관계를 승계

하였다고 볼 수도 없는 이상, 원고와 피고 사이의 근로관계는 여전히 존재한다고 밖에 볼 수 없고,

원고가 현재 피고의 근로자의 지위에 있음을 전제로 피고에 대하여 미지급 임금 청구를 함께 하고

있으며, 피고가 현재 원고에 대한 정리해고 등을 주장하면서 원고의 근로자의 지위를 다투고 있는

이상 근로자 지위 확인을 구할 이익도 인정된다.

4. 미지급 임금 청구에 대한 판단

가. 관련법리

사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하

고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그

기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다고 할

것이지만, 사용자가 무효인 해고를 철회하고 복직명령을 하였음에도 근로자가 복직을 하지 않음으

로써 근로제공을 하지 않은 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 경우에 해

당하지 아니하므로, 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다

25889 판결 등 참조).

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출처: lbox.kr/case/대전고등법원청주/2021나51083

나. 구체적 판단

위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 정직처분이 그 효력발생시점을 소급하는 등 실체적 하

자가 있어 전부 무효인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 그 정직기간(2020. 7. 1.부터

2021. 12. 31.까지 6개월간) 동안 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책

사유로 인한 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 정직처분이 없었더라면 받을 수 있었던 임금 상당

액 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

반면에, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ❶ 피

고는 이 사건 아파트의 관리방식을 자치관리에서 위탁관리로 전환하기로 하고, D와 사이에 2020.

8. 1.부터 2023. 7. 31.까지 이 사건 아파트 위 수탁계약을 체결함에 따라 2020. 8. 1.부터 더 이

상 이 사건 아파트 관리사무소를 직접 관리하지 않게 됨에 따라 더 이상 원고가 피고에게 근로제공

을 할 수 없는 상황이 된 점, ❷ 위 위 수탁계약에서는 피고의 관리직원을 D가 승계하기로 하였으므

로, 피고와 D는 2020. 11.경부터 원고에게 지속적으로 D와 근로계약을 체결할 것을 안내하였는

바, 이는 원고로 하여금 D에게 근로제공을 할 것으로 요구한 것으로 봄이 타당한 점, ❸ 그럼에도

원고는 현재까지 D가 수용하기 어려운 기존 이 사건 근로계약과 동일한 근로계약 체결을 요구하면

서 D와 근로계약을 체결하지 않은 점 등을 종합하면, 원고는 적어도 이 사건 정직처분의 기간 만료

일인 2020. 12. 31. 이후부터는 사실상 근로제공의 의사가 없었다고 봄이 타당하므로, 2021. 1.

1.부터는 피고의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 경우라고 볼 수 없어 원고의 임금지급청

구권이 인정되지 않는다고 봄이 타당하다.

다. 소결론

따라서 피고는 원고에게 앞서 본 바와 같이 무효인 이 사건 정직처분의 정직기간인 2020. 7. 1.부

터 2021. 12. 31.까지의 미지급 임금 27,280,980원(= 4,546,830원<각주8> × 6개월) 및 이에

대하여 원고에 대한 임금지급의무가 발생한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 제1심판결 선고일

다음날인 2021. 6. 10.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율

로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 반면에 2021. 1. 1.부터의 임금 지급을 구하는 원고

의 청구는 이유 없다.

5. 결론

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출처: lbox.kr/case/대전고등법원청주/2021나51083

그렇다면 이 법원에서 일부 교환적으로 변경한 청구를 포함하여 원고의 청구는 위 인정범위 내에서

이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 종전 청구에 관한 제1심판결은 이

와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이 법원에서 일부 교환적으로 변경한 청구를 포함하여 제1심

판결을 주문과 같이 변경하기로 한다(제1심판결 중 이 사건 해고처분 및 이 사건 정직처분에 대한

각 무효확인 청구 부분은 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 인해 취하되어 실효되었다).

판사 원익선(재판장) 권노을 김지건

각주1: 원고는 제1심에서 피고의 원고에 대한 2020. 6. 30.자 해고처분(이하 ‘이 사건 해고처분’이라 한다) 및

2020. 9. 1.자 무급정직처분(이하 ‘이 사건 정직처분’이라 한다)이 각 무효임을 확인한다는 청구를 하였다가, 이

법원에서 위 각 청구를 원고의 근로자 지위 확인 청구로 소를 교환적으로 변경하였다.

각주2: 앞서 본 소의 교환적 변경으로 인하여 이 부분에 관한 제1심판결은 실효되었다.

각주3: 제1심법원은 원고의 미지급 임금 청구에 대해서 2020. 7. 1.부터 2020. 12. 31.까지 6개월간 월

4,546,830원으로 계산한 합계 27,280,980원 부분만을 인용하였는데, 원고는 이 법원에서 추가로 2021. 1. 1.부

터 원고를 복직시킬 때까지 월 4,546,830원으로 계산한 임금을 구하고 있다.

각주4: 이 사건 정직처분에 실체적 하자가 존재하여 전부 무효라고 보는 이상, 이 사건 정직처분에 절차적 하자

도 존재한다는 원고의 주장은 더 나아가 살펴보지 않는다.

각주5: 피고는, 이 사건 근로계약서는 피고 의결을 거치지 않고 작성되어 공동주택관리법 제4조, 피고 관리규약

제43조, 피고 취업규칙 제7조 등에 위배된다고도 주장하나, 을 제50호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족

하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

각주6: 한편 원고는, 피고가 이 법원에 이르러 한 위 정리해고 주장이 실기한 공격 방어방법에 해당하므로 민사

소송법 제149조에 따라 각하하여야 한다고 주장한다. 실기한 공격 방어방법이란 당사자가 고의 또는 중대한 과

실로 소송의 정도에 따른 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출하여 소송의 완결을 지연시키는 공격 또는 방어의 방법

을 말하고, 여기에서 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출하였는지 여부를 판단함에는 새로운 공격 방어방법이 구체

적인 소송의 진행정도에 비추어 당사자가 과거에 제출을 기대할 수 있었던 객관적 사정이 있었는데도 이를 하지

않은 것인지, 상대방과 법원에 새로운 공격 방어방법을 제출하지 않을 것이라는 신뢰를 부여하였는지 여부 등을

고려해야 한다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다1097 판결). 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 법원에 이르러 원

고가 자신이 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인하고, 이 사건 정직처분 기간이 도과한 후의 임금의 지급을 구

하는 주장을 강조하자(2021. 8. 13.자 준비서면), 이에 피고가 원고와 사이의 근로관계가 종료되었다는 취지로

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출처: lbox.kr/case/대전고등법원청주/2021나51083

위 주장을 한 사실(2021. 9. 7.자 준비서면)은 기록상 명백한바, 피고의 고의 또는 중대한 과실 등으로 적절한 시

기를 넘겨 위 주장을 제기하였거나, 피고가 과거에 제출을 기대할 수 있었던 객관적 사정이 있었는데도 이를 하

지 않았거나, 원고와 법원에 새로운 공격 방어방법을 제출하지 않을 것이라는 신뢰를 부여하였다고 인정하기는

부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

각주7: 징계해고인 이 사건 해고처분을 의미한다.

각주8: 갑 제6호증(급여명세서)상 기본급 4,446,830원과 식대 100,000원을 합산한 금액이다.

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