대전고등법원 2007. 10. 24. 선고 2007나5760 판결

위 인정사실에 의하면, 이 사건 기중기의 운전자인 피고 1은 위와 같이 기중기의 후크를 조종하여 후크에 연결된 곤도라를 하강시킬 때에는 곤도라가 건물 외벽 등에 부딪혀 뒤집히거나 떨어지지 않도록 안전하게 곤도라를 하강시켜야 할 주의의무가 있음에도 곤도라를 잘못 하강시켜 건물 외벽 캐노피에 걸리도록 하였을 뿐만 아니라, 곤도라 등을 후크에 걸어 올릴 때에는 안전한 구조의 후크해지장치를 사용하여 곤도라와 연결된 실링바 및 소외 4와 연결된 구명줄 등이 불시에 후크로부터 빠져나가지 않도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 안전하게 관리하지 못한 과실이 있다.

또한 이 사건 기중기는 이동식 기중기이고, 이 사건 사고는 위 기중기의 고유장치인 후크를 그 용법에 따라 사용하던 중 발생한 것이므로, 이 사건 사고는 이 사건 기중기의 운행중 사고에 해당한다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 위 소외 4에 대하여, 피고 1은 이 사건 기중기의 소유자 겸 운전자로서 자동차손해배상보장법(이하 ‘자배법’이라 한다) 제3조에 의한 손해배상책임이 있고, 피고 회사는 이 사건 기중기에 관한 자동차종합보험계약상의 보험자로서 위 영업용자동차보험계약 및 상법 제724조에 의한 손해배상책임이 있다.

구상권의 발생

원고는 위와 같이 유족급여, 장의비를 지급함으로써, 산재보험법 제54조 제1항의 규정에 따라 위 각 보험급여액의 한도 내에서 각 보험급여와 소송물을 같이 하는 소외 4의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위하여 행사할 수 있다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39080 판결 등 참조).

피고들의 주장 및 그에 대한 판단

산재보험법 제54조 제1항 본문의 제3자에 해당하지 않는다는 주장에 관하여

피고들은, ① 피고 1도 소외 2 주식회사의 피용자이거나, 그렇지 않더라도 소외 2 주식회사는 기중기 운전자인 피고 1을 감독하는 자의 위치에 있어 그 불법행위에 대하여 사용자책임을 지는데, 산재보험법상 공사 하도급의 경우 하수급인의 사업이 원수급인의 사업에 포함되어 전체가 하나의 사업이 되고 원수급인이 산재보험법의 적용을 받는 사업주가 되므로 공사의 하수급인을 제3자라고 할 수 없으므로 결국 피고 1도 보험가입자인 소외 1 주식회사에 대하여는 산재보험법 제54조 제1항 본문의 제3자에 해당하지 않거나, ② 산재보험법에 의하면 공사하도급의 경우 그 원수급인을 산재보험법의 적용을 받는 사업의 사업주로 보는바, 소외 2 주식회사가 기중기의 소유자 겸 운전자인 피고 1로부터 기중기를 운전사와 함께 임차하여 사용하는 것은 임대차라기보다는 노무도급 또는 도급에 해당하는 것이고, 이 경우 수급인인 소외 2 주식회사의 사업 및 하수급인인 피고 1의 사업 역시 원수급인인 소외 1 주식회사의 사업에 포함되어 전체가 하나의 사업이 되어 그 사업 내에서 발생한 업무상 재해는 모두 원수급인인 소외 1 주식회사를 사업주로 한 산재보험의 대상이 되는 결과, 하수급인인 피고 1은 산재보험법 제54조 제1항 본문의 제3자에 해당하지 않는 것으로 보아야 하므로, 원고는 구상권을 취득하지 못한다는 취지로 주장한다.

위 ① 주장에 대한 판단 살피건대, 가해자가 보험가입자인 사업주의 근로자에 해당한다고 보기 어려워 그 가해자에 대한 관계에서는 위 사업주를 산재보험 가입자로 볼 수 없는 경우에는, 위 사업주가 피해 근로자를 위해 가입한 산재보험이 위 가해자의 행위로 인한 사업주의 민사상 손해배상책임에 대하여까지 책임보험의 성격을 가지고 있다고 할 수는 없는 것이므로, 그러한 경우 위 가해자 및 그 사용자도 위 법 소정의 ‘제3자’에 해당된다고 보아야 할 것이고( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결 등 참조), 또한 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누16534 판결 등 참조). 이 사건에서 먼저 앞서 본 것과 같이 피고 1이 그 소유의 기중기로 건물외벽 판넬 부착작업을 하고 월 780만 원의 기중기사용료를 지급받는다는 사실만으로는, 그가 소외 2 주식회사로부터 임금을 받을 목적으로 근로를 제공하는 자라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 1을 위 소외 4와 같은 사용자 밑에 있는 동료근로자로서 산재보험법의 적용대상자라고 할 수는 없다. 따라서 피고 1은 산재보험법 제54조 제1항 본문의 ‘제3자’에 해당하고, 이는 피고들의 주장과 같이 소외 2 주식회사가 이 사건 사고와 관련하여 피고 1을 지휘·감독함으로써 피고 1에 대하여 민법상 사용자책임을 부담하는 경우에도 마찬가지이다. 그러므로 소외 2 주식회사가 이 사건 사고에 대해 민법상 피고 1의 사용자로서 책임을 부담하는 경우 피고 1을 피해자인 위 소외 4와 같은 사용자 밑에 있는 동료근로자로 보아야 함을 전제로, 그가 산재보험법 제54조 제1항 본문에 의한 구상권 행사의 상대방인 제3자에 해당하지 않는다는 피고들의 위 ① 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

위 ② 주장에 대한 판단 먼저 소외 2 주식회사와 피고 1 사이의 계약의 성질이 피고들 주장과 같이 도급 또는 노무도급 계약에 해당하는 것인지에 관하여 보건대, 중기를 그 운전자와 함께 임차하여 사용하는 것과 같은 계약의 법적 성질은 일률적으로 정하기 어렵고 계약서의 내용이나 계약체결경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이 사건에서 소외 2 주식회사와 피고 1 사이의 중기임대차계약은 앞에서 본 것과 같이 피고 1이 위 기중기의 실질적인 소유자이자 운전자로서 월 780만 원(1일 작업시간 8시간, 월 가동일수 25일, 유류대, 운전원 숙식비 등은 임차인인 소외 2 주식회사가 부담)을 받고 위 기중기로 위 공사현장에서 작업을 하기로 하는 것으로서, 그 계약서의 명칭 자체도 중기임대차계약서로 되어 있고, 계약 당사자의 지위도 임대인( 피고 1)과 임차인( 소외 2 주식회사), 장비사용료도 임대료로 표시되어 있을 뿐만 아니라, 위 계약의 실질적인 내용에 비추어 보아도 기중기의 특성이나 이용시간에 중점을 두고 그에 따라 그 이용가격을 정하고 있으며, 그 외에 유류대, 운전원 숙식비 등도 임차인인 소외 2 주식회사가 부담하기로 하고 있음을 알 수 있으므로, 이러한 사항들이 계약의 주된 요소일 뿐 일의 내용이 구체적으로 무엇인지 또는 기중기의 운전자가 누구인지 등의 문제는 부수적인 것이라고 판단된다. 따라서 피고들의 주장과 같이 위 계약의 성질을 도급 또는 노무도급이라고 볼 수는 없고, 오히려 위와 같은 내용의 계약은 기중기임대차에 중점이 있으므로, 소외 2 주식회사와 피고 1 사이의 관계가 도급 또는 노무도급 관계임을 전제로 한 피고들의 위 ② 주장도 이유 없다{뿐만 아니라 피고들의 이 부분 주장은 구 산재보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제9조에 근거한 것으로 보이는데, 위 규정은 이 사건 사고 당시에는 이미 위 법률개정으로 삭제되어 존재하지 않으므로, 피고들의 이 부분 주장은 이 점에서도 이유 없다}.

면책약정 주장에 관하여 피고 1은, 이 사건 중기임대차계약서(갑 제7호증의 3)에 의하면 작업 중 발생하는 제반 사고의 책임은 소외 2 주식회사가 지기로 약정하였으므로, 원고는 피고들에게 구상권을 행사할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 갑 제7호증의 3의 기재에 의하면, 이 사건 중기임대차계약서에 “장비작업 중 안전관리는 소외 2 주식회사의 책임 하에 하고, 작업 중 발생하는 제반 사고의 책임도 소외 2 주식회사가 진다.”(제7조)는 내용의 약정이 존재함을 인정할 수 있으나, 그 전후 문맥 상 위 약정이 이 사건 기중기를 임대인인 피고 1이 운전하다가 그 운전 내지 조종상의 과실로 발생한 모든 사고에 대하여 무조건 소외 2 주식회사에게 책임을 부담시키려는 취지로 해석하기는 어려울 뿐만 아니라, 위 약정은 피고 1과 소외 2 주식회사 사이의 내부적인 약정으로서 피해자인 소외 4나 산재보험업무 수탁자인 원고에게 그 효력이 미친다고 할 수 없으므로, 원고가 구상권을 행사함에 있어 위 약정에 구속되어야 하는 것은 아니다. 따라서 피고 1의 위 주장 역시 이유 없다.

소외 4의 손해액

소극적 손해(일실수입) 소외 4가 이 사건 사고로 입은 일실수입 상당의 손해는 아래 (가)항과 같은 인정사실 및 평가내용을 기초로 하여, 아래 (나) 항과 같이 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 단리할인법에 따라 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한 229,214,069원이다.

인정사실 및 평가내용

성별 : 남자 생년월일 : 생략 연령(사고당시) : 38세 1개월 8일

소득실태 : 이 사건 사고 당시 소외 4는 위 공사현장에서 판넬 용접공으로서 소외 2 주식회사와의 근로계약에 따라 월 평균 264만 원(=1일 평균임금 12만 원 × 22일, 원 미만 버림, 이하 같다)의 수입을 얻고 있었으므로, 공사종료 예정일로서 위 근로계약의 종기인 2004. 11. 30.까지는 같은 액수의 수입을 얻을 것으로 보이고, 그 이후 가동기간 종료일(60세가 되는 전날)인 2026. 8. 7.까지는 판넬 용접공의 시중노임단가에 해당하는 월 평균 1,930,962원(=1일 평균임금 87,771원 × 22일)의 수입을 얻을 것으로 판단된다.

생계비 : 수입의 1/3

사고 발생일부터 공사종료 예정일까지의 일실수입

이 사건 사고 발생일인 2004. 9. 15.부터 공사종료 예정일인 2004. 11. 30.까지 2개월 16일 동안(2개월에 해당하는 호프만수치 적용)

264만 원 × 2/3 × 1.9875 = 3,498,000원

공사종료 예정일 이후 가동기간 종료일까지의 일실수입

공사종료 예정일의 다음날인 2004. 12. 1.부터 가동기간 종료일인 2026. 8. 7.까지의 260개월 7일간(원고가 구하는 263개월에 해당하는 호프만수치 적용)

1,930,962원 × 2/3 × 175.3396(=177.3271 - 1.9875) = 225,716,069원(원 미만 버림, 이하 같다)

일실수입 총액 3,498,000원 + 225,716,069원 = 229,214,069원

적극적 손해(장의비) : 원고가 구하는 300만 원

앞서 기초사실에서 본 바와 같이, 소외 4는 위 판넬 부착작업 외에도 작업반장으로서 실링바의 연결을 확인하는 역할과 기중기 수신호 업무도 담당하고 있었으므로, 소외 4로서도 실링바의 연결상태를 잘 확인하고 또 곤도라가 건물 외벽 캐노피에 걸리지 않도록 수신호를 잘 하여야 하며 안전모가 유사시 벗겨지지 않도록 잘 착용하여야 함에도 이를 게을리한 잘못이 있고 이와 같은 소외 4의 과실도 이 사건 사고의 발생이나 손해의 확대에 기여하였다고 할 것이므로, 피고들이 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하여야 하는데, 그 과실비율은 30%로 봄이 상당하다.

계산 일실수입 : 229,214,069원 × (100% - 30%) = 160,449,848원 장의비 : 300만 원 × (100% - 30%) = 210만 원

구상권 행사의 범위

산업재해가 보험가입자와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우 순환적인 구상소송의 방지라는 소송경제의 이념과 신의칙에 비추어 근로복지공단은 제3자에 대하여 보험가입자의 과실 비율 상당액은 구상할 수 없고, 구체적으로는 피해 근로자가 배상받을 손해액 중 보험가입자의 과실 비율 상당액을 보험급여액에서 공제하고(다만 구상할 수 있는 금액은 보험급여액과 손해액 중 적은 것을 한도로 하므로, 피해 근로자의 손해액이 보험급여액보다 적은 경우에는 그 손해액에서 보험가입자의 과실 비율 상당액을 공제하여야 한다) 차액이 있는 경우에 한하여 그 차액에 대하여만 제3자에게 구상할 수 있다( 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결 참조). 그런데 을 나 제1호증의 2 내지 9, 19 내지 27, 31 내지 33, 55, 56, 73, 83, 84, 139, 140, 186, 189, 190, 205 내지 209의 각 기재에 의하면, 산재보험법상 산재보험 가입자인 소외 1 주식회사는 소외 3 주식회사가 발주한 천안공장 복합동 J-PROJECT- Lay-Out 변경공사를 공사금액 90억 원에 도급받아, 이를 직영하는 대신 20여 개의 하도급업체에 하도급을 주었는데 그 중 이 사건 공사인 화성동 외장공사를 소외 2 주식회사에게 공사대금 427,900,000원에 하도급준 사실, 소외 2 주식회사는 자본금 2억 원에 상시근무인원 15명의 소규모 회사로 이 사건 사고 당시 현장에서는 7-8명이 이 사건 공사를 하고 있었던 사실, 이 사건 사고가 발생한 탑승설비인 곤도라는 소외 2 주식회사가 제작하였는데 추락방지장치가 제대로 마련되어 있지 않았던 사실, 이 사건 공사현장의 안전보건 총괄책임은 소외 1 주식회사가 지고 있었는데 당시 소외 1 주식회사는 이 사건 기중기의 후크해지장치가 제대로 작동하는지, 기중기에 매다는 곤도라가 안전한지 여부를 확인하고 필요시 추락 사고에 대비한 안전망, 추락방지장치, 안전난간대 등을 설치해야 함에도 이를 확인, 설치하지 않은 채 작업을 시킨 사실, 망 소외 4의 사용자인 소외 2 주식회사도 이러한 제반 안전상태를 확인하고 소외 4에게 작업을 시켜야 함에도 이를 게을리한 채 소외 4에게 작업을 시킨 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 사고는 중기운전자 피고 1의 위에서 본 잘못과 소외 1 주식회사 및 소외 2 주식회사의 이러한 잘못이 경합하여 발생하였다고 할 것인데, 그 각 과실비율은 위에서 본 사고의 경위 및 내용, 소외 2 주식회사가 소규모업체인 점 등에 비추어 피고 1 60, 소외 1 주식회사 30, 소외 2 주식회사 10으로 봄이 상당하다. 따라서 원고는 이 사건 사고로 인하여 소외 4가 입은 손해액과 원고가 소외 4에게 지급한 보험급여액 중 적은 쪽에서 위 소외 4가 입은 손해액의 30%에 해당하는 금원을 공제한 나머지 금액 범위 내에서 소외 4를 대위하여 피고들에게 구상할 수 있다.

원고의 구상권의 범위는 원고가 지급한 보험급여의 범위를 한도로 한다.

소극적 재산손해에 관한 구상금 원고가 지급한 유족급여는 109,662,210원이고, 소외 4의 피고들에 대한 소극적 손해배상청구권의 금액은 160,449,848원이므로, 그 중 더 적은 쪽은 유족급여 109,662,210원이다. 따라서 원고가 소외 4를 대위하여 피고들에게 구상할 수 있는 금액 중 소극적 재산손해에 관한 부분은 61,527,256원{=109,662,210원 - (160,449,848원 × 30%)}이 된다.

적극적 재산손해에 관한 구상금 원고가 지급한 장의비는 10,122,660원이고, 소외 4의 피고들에 대한 적극적 손해배상청구권의 금액은 210만 원이므로, 그 중 더 적은 쪽은 적극적 손해배상청구권의 금액 210만 원이다. 따라서 원고가 소외 4를 대위하여 피고들에게 구상할 수 있는 금액 중 적극적 재산손해에 관한 부분은 147만 원{=210만 원 - (210만 원 × 30%)}이 된다.

따라서, 원고는 62,997,256원(=61,527,256원 + 147만 원)의 범위 내에서 소외 4를 대위하여 피고들에게 구상할 수 있다.