대전고등법원 2021. 10. 14. 선고 2021나10690 판결

당사자 등의 지위

피고(피고는 ‘BH 주식회사’라는 상호를 사용하다가 2017년 1월경 ‘주식회사 BG’으로 상호를 변경하였다)는 특수경비업 등을 영위하는 회사로서, 2014. 8. 1.경부터 2016. 7. 31.경까지(이하 ‘이 사건 근로기간’이라 한다) 한국중부발전 주식회사(이하 ‘한국중부발전’이라 한다)와의 계약에 따라 한국중부발전이 관리하는 6개의 사업장[세종천연가스발전소, 인천화력발전소, 제주화력발전소, 보령화력발전소, 신보령화력발전소, 보령본사 건물(신청사)]에 특수경비용역(이하 ‘이 사건 경비용역’이라 한다)을 제공하였다.

원고들은 피고가 한국중부발전을 위하여 특수경비용역을 제공한 기간 내에 별지 3-1의 ‘고용일’란 기재와 같이 피고에게 고용되었던 근로자들로서, 보령화력발전소, 신보령화력발전소, 보령본사 건물(신청사, 이하 ‘보령본사’라 하고, 보령화력발전소 및 신보령화력발전소와 통틀어 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 특수경비원으로 근무하였다.

원고들과 피고 사이의 근로계약 체결 등

원고들은 2014. 7. 30. 피고와의 사이에 근로계약서(이하 ‘이 사건 근로계약서’라 한다)를 작성하였는데, 그 근로계약서의 ‘급여구성’ 란에는 “월급제(포괄적 임금제)”라는 표현과 함께 월 지급액 합계가 표시되었고, “해당 임금액에는 당사 근로시간에 따른 소정 근로시간에 대한 기본급, 제 수당, 식대 등이 포함된 것으로 본다.”라는 문구도 부동문자로 기재되었다. 또한 각 근로계약서의 ‘포함항목’ 란에는 기본급, 연장근로수당, 야간근로수당, 식대 및 교통비, 직책수당, 연차수당, 기타 금액이 각각 개별적으로 기재되었다.

원고들은 근로기간 중에 이 사건 근로계약서에 표시된 월 지급액을 전부 지급받았다.

이 사건 근로기간 종료 후 퇴직금 수령 및 고용승계

원고들은 이 사건 근로기간 종료일인 2016. 7. 31.경 피고로부터 퇴직한 후 피고로부터 별지 4 ‘지급된 퇴직금’란 기재 금액의 퇴직금을 수령하였다.

원고들은 주식회사 BM(이하 ‘BM’이라 한다)에 고용이 승계되었고, 2016. 8. 1.부터 2018. 7. 31.까지 이 사건 사업장에서 특수경비원으로 계속 근무하였다.

고용노동부장관의 감시적·단속적 근로자들에 대한 적용 제외 승인

피고는 이 사건 근로기간 동안 원고들에 대하여 고용노동부장관으로부터 근로기준법 제63조 제3호의 ‘감시적 · 단속적 근로자들에 대한 적용제외 승인’(이하 ‘고용노동부장관의 승인’이라 한다)을 받지 아니하였다.

한편 BM은 2016. 9. 27. 원고들을 포함하여 보령화력발전소 근로자 59명, 신보령화력발전소 근로자 30명, 보령본사 근로자 9명에 대하여 ‘근로기준법 제63조 제3호의 감시적 근로종사자에 해당한다.’는 취지로 고용노동부장관의 승인을 받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제25호증, 을 제1호증(가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 대전지방고용노동청보령지청에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 관련 법령 별지 1 관련 법령 기재와 같다.

원고들의 주장

원고들은 근로기준법의 적용을 받는 근로자이므로, 피고는 원고들에게 근로기준법이 정하는 연장근로수당, 야간근로수당, 유급휴일수당을 지급하여야 한다. 피고는 원고들이 근로기준법 제63조 제3호의 ‘감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 사람으로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 사람’에 해당하여 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용을 받지 않는다고 주장하나, 원고들에게는 위 규정에 따른 적용 제외 사유가 존재하지 않는다.

이 사건 근로계약 중 임금지급에 관한 부분(이하 ‘이 사건 임금지급계약’이라 한다)은 근로시간의 산정이 곤란한 경우가 아님에도 미리 정해진 금액의 법정수당만을 지급하는 내용의 포괄임금계약으로서 근로기준법상의 규제를 위반하는 계약에 해당하여 무효이다.

따라서 피고가 원고들과의 계약으로 정한 수당을 전부 지급하였다고 하더라도 이를 원고들에 대한 법정수당 지급의무를 모두 이행한 것으로 볼 수 없다. 원고들이 지급받은 퇴직금 역시 위와 같이 과소 산출된 법정수당을 전제로 산정하여 지급된 금액이므로, 피고는 부족하게 지급된 퇴직금 역시 원고들에게 추가로 지급하여야 한다.

결국 피고는 원고들에게 별지 2의 ‘청구금액 세부 항목’란 기재와 같은 2015. 8. 1.부터 2016. 7. 31.까지(이하 ‘이 사건 청구기간’이라 한다)의 연장근로수당, 야간근로수당, 유급휴일수당(이하 통틀어 ‘미지급 수당’이라 한다)과 퇴직금을 추가로 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

원고들은 근로기준법 제63조 제3호의 ‘감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 사람’에 해당하므로, 피고는 원고들에게 연장근로수당이나 유급휴일수당을 지급할 근로기준법상 의무가 없다.

원고들의 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때에 근로시간의 산정이 어려우므로 원고들의 명시적인 동의를 받아 포괄임금제에 의하여 이 사건 임금지급계약을 체결하였다. 위 계약에서 정해진 임금은 한국중부발전이 경제연구소를 통하여 설계한 것으로서 최저임금법 상의 시간급을 훨씬 상회하므로 원고들에게 불이익하지 않다. 따라서 포괄임금제에 의한 이 사건 임금지급계약은 유효하다. 피고가 이 사건 임금지급계약에 따른 임금을 원고들에게 전액 지급한 이상 원고들에게 추가로 지급할 법정수당 및 퇴직금이 남아 있지 않다.

설령 피고가 원고들에게 근로기준법이 정한 기준에 따른 수당을 지급할 의무를 부담한다고 하더라도, 피고가 원고들에게 지급한 임금 및 퇴직금은 원고들이 근로시간에 비례하여 지급받아야 할 법정수당 및 퇴직금을 초과하므로, 어느 모로 보나 원고들이 피고로부터 추가로 지급받을 법정수당이나 퇴직금은 남아 있지 않다.

설령 피고가 원고들에게 추가로 지급하여야 할 법정수당 내지 퇴직금이 존재한다고 하더라도, 이 사건 소제기일인 2019. 1. 29.로부터 역산하여 역수상 3년이 지난 2016. 1. 29. 이전의 수당 등 임금은 시효로 소멸하였다.

원고들이 감시적 근로자로서 근로기준법 상 연장근로수당, 야간근로수당, 유급휴일수당에 관한 규정의 적용이 제외되는지 여부 1) 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘근로기준법’이라고만 한다) 제55조는 “사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.”고 규정하고, 제56조는 “사용자는 연장근로와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여 한다.”고 규정하면서, 제63조 제3호는 “이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은, ‘감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자’에 대하여는 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 근로기준법 제63조 제3호는 “감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 사람으로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 사람”을 대상으로 삼고 있으므로, 감시.단속적 근로종사자라고 하더라도 사용자가 근로기준법상의 근로시간 등의 적용제외에 관한 고용노동부장관의 승인을 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 근로기준법의 근로시간 등에 관한 규정이 적용된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7716 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 피고가 이 사건 근로기간 동안 원고들에 대하여 근로시간 등의 적용 제외에 관한 고용노동부장관의 승인을 받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들이 감시ᆞ단속적 근로자에 해당하는지 여부와 관계없이 원고들에 대하여는 근로기준법 제55조, 제56조 등의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용된다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고는, “원고들은 이 사건 근로기간 전후로 BM 등 다른 회사에 고용이 승계되어 이 사건 사업장에서 연속적으로 동일한 형태의 근로를 제공하였다. 피고 이전에 원고들을 고용하였던 회사와 피고 이후에 원고들을 고용한 BM은 근로기준법 제63조 제3호 소정의 고용노동부장관의 승인을 받았으므로, 원고들이 감시ᆞ단속적 근로자에 해당한다는 점에 관한 고용노동부장관의 확인이 있었다고 볼 수 있다. 따라서 피고가 고용노동부장관의 승인을 직접 받지 아니하였다는 행정절차상의 흠을 들어 원고들이 근로기준법 제63조 제3호에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없다.”는 취지로 주장한다. 그러나 피고의 직전이나 직후에 같은 업무를 수행한 업체가 고용노동부장관의 승인을 받은 것을 피고가 승인을 받은 것과 동일하게 평가할 법적 근거가 존재하지 않는데다가, 앞서 본 근로기준법 제63조 제3호의 규정의 문언과 그 취지를 고려할 때 고용노동부장관의 승인은 효력발생요건이라고 봄이 상당하므로, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 원고들에게 근로기준법상의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

이 사건 임금지급계약이 포괄임금계약으로서 유효한지 여부

이 사건 임금지급계약이 포괄임금계약에 해당하는지 여부 이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는 제1심판결 제13면 제10행 중 “증인 BI”를 “제1심 증인 BI”로 고치는 이외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(제13면 제9행부터 제19행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

포괄임금제에 의한 이 사건 임금지급계약이 유효한지 여부

관련 법리 근로기준법 및 같은 법 시행령의 관련 규정에 의하면, 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시ᆞ단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결 등 참조). 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다. 한편 근로기준법 제15조는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로(근로기준법의 보충성), 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

판단

원고들의 근로형태가 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하는지 여부

인정사실 살피건대, 갑 제2 내지 24, 26 내지 32, 36 내지 45호증, 을 제1 내지 4, 10, 11호증의 각 기재, 제1심 법원의 한국중부발전(보령본사)에 대한 문서제출명령 결과, 제1심 증인 BI의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음 사실을 각 인정할 수 있다. 1 이 사건 근로기간 동안 원고들은 1일 3조 2교대 방식으로, 주간근무를 하는 경우에는 08:00부터 18:00까지, 야간근무를 하는 경우에는 18:00부터 그 다음날 08:00까지 근무하였다. 2 보령화력발전소에서 경비대원으로 근무한 원고들의 경우, 아래와 같이 3조로 나누어 약 2시간 간격으로 근무 장소 내지 직무를 변경하도록 근무시간표를 배정받았다. 3 이 사건 근로기간 중이던 2016. 6. 4.부터 2016. 7. 31.까지 작성된 경비 근무일지(이하 ’근무일지‘라고만 한다)의 기재에 의하면, 북문 근로자들의 경우 매일 2시간 이상 ‘북문 대기’ 시간을 배정 받았고, 정문 및 남문 근로자들 또한 비정기적으로 ‘정문 대기’, ‘부두 대기’, ‘남문 대기’ 등의 시간을 배정 받기도 하였다. 4 위 대기시간에 관하여 제1심 증인 BI는, “‘대기’시간을 배정받은 근로자는 원칙적으로 휴게실이나 대기실에서 쉴 수 있었으나, 근무복을 탈의하거나 근무지를 벗어나는 것은 허용되지 않았다. 당시 근로기준법 상의 휴게시간 부여 여부와 관련하여 논의가 많았으나 명확하지는 않았으므로, 근로자들은 휴식시간을 부여받고도 총무팀이나 함께 근로하는 청원경찰의 눈치를 보느라고 휴식하지 못했다. 정문 근로자의 경우 함께 근무하는 청원경찰의 눈치를 보느라 휴게실에 들어가지 못하고 사무실에 앉아 같이 사무에 동참하였고, 북문 근로자의 경우 업무량이 많아 휴식시간을 가질 수 없었으나, 노동법에 위배된다고 해서 형식적으로 근무일지에 ‘대기’시간을 기재하였다. 다만, 남문의 경우 근무자에 비해 담당 초소가 많아 근무일지상 형식적으로도 ‘대기’시간을 기재할 수 없었다. 이 사건 근로기간 종료 후 BM이 고용계약을 승계한 시점에는 대기시간에 외출이 가능해졌고, 청원경찰의 수도 줄어들어서 눈치를 보지 않고 편하게 휴식할 수 있는 상태가 되었다.”는 취지로 진술하였다. 5 한편 이 사건 근로기간이 종료된 이후인 2018. 12. 3.부터 2018. 12. 30.까지 작성된 근무일지의 기재에 의하면, 정문과 북문의 경우 ‘소내 2명, 입초 1명, 대기 1명’이 배정되어 소내 근로자가 1명씩 증가하였고, 남문의 경우 2개조로 나누어, 1조는 ‘남문과 3부두’를 담당하고, 나머지 1조는 ‘13초소, 14-1초소, 14-2초소, 4부두’를 담당하도록 하였으며, 각 출입문에서 근무하는 모든 근로자들은 번갈아가며 대기시간을 부여받았다. 6 원고들에게 적용된 근무수칙 내지 근무지침 중 일부는 다음과 같다. * 임무: 출입인원/차량통제, 어로/낚시 통제 7 한국중부발전은 이 사건 사업장에 ‘테러위기대응 현장조치 행동매뉴얼’, ‘북한군 침투 도발 위기대응 현장조치 행동매뉴얼’ 등을 비치해 두고 각 상황별로 구체적인 행동 매뉴얼을 규정해 두고 있었고, 정기적으로 이에 대한 훈련을 시행하기도 하였다. 8 대산지방해양수산청은 2016. 4. 8. 한국중부발전에 “국가보안시설로 지정된 항만시설에 대해 출입 및 보안에 관한 강화방안을 항만 종사업체에 통보하여 보안사고 예방에 철저를 기하여 주기 바란다.”는 취지의 공문을 발송하기도 하였다.

구체적인 판단 통상적으로 감시적 근로라 함은 감시하는 것을 본래의 업무로 하고 상태적으로 육체적.정신적 피로가 적은 업무를 의미하고, 단속적 근로라 함은 근로가 간헐적.단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무를 의미한다(근로기준법 시행규칙 제10조 제2항, 제3항). 이러한 감시.단속적 근로가 통상적으로 포괄임금계약의 유효성을 뒷받침하는 ‘근로시간의 산정이 어려운 경우’에 해당한다고 보는 것은, 근로밀도가 현저히 낮은 근로를 한 사람을 기준근로시간을 근로할 경우 육체적.정신적 피로가 한계에 달하는 통상적인 근로를 한 사람과 동일한 잣대에서 평가하는 것이 형평에 맞지 않을 뿐 아니라, 단속적 근무에서 예측 불가능하게 발생하는 휴게시간을 근로시간에서 분리해 내기도 현실적으로 쉽지 않기 때문이다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 근로기간 동안 제공한 업무는 통상의 감시ᆞ단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 1 원고들이 수행한 감시적 업무는 다음의 점에 비추어 볼 때, 경비업법에 규정된 다른 경비업무와 달리 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우에 해당한다. 가 통합방위법 제2조 제13호, 제21조, 통합방위법 시행령 제32조 제1호, 경비업법 제2조 제1호 마목, 경비업법 시행령 제2조 등에 의하면 원고들이 근무하는 보령화력발전소와 같은 국가중요시설에 대하여는 일반경비원이 아닌 특수경비원에 의하여 경비업무를 담당하도록 하고 있고, 특수경비원들은 일반경비원들보다 강화된 경비업무를 담당하며, 지방경찰청장으로부터 무기를 대여받아 무기를 소지한 상태에서 업무를 수행하게 된다. 나 원고들은 “근무교대에 의하지 아니하고서는 잠시도 이탈해서는 아니 된다.”, “근무자의 시선은 경비책임구역을 떠나서는 아니 되며 외래인의 거동은 의심을 두고 감시하고 수상한 자는 검문검색을 철저히 하여야 한다.”, “근무 중 음주 및 불필요한 담화나 행동을 금하며, 책임구역은 수시 순찰하여 이상 유무를 확인하여야 한다.”, “접근자는 경계하라. 접근은 적의 제1단계 공격이다.” “근무자에게 불가항력이란 없다. 모든 사고 또는 사고의 위험성에 대해서는 즉각 비상조치를 취하여야 하며 이를 저지할 책임을 져야 한다.” 등과 같은 엄격한 근무수칙 하에서 업무를 수행하였다. 다 보령화력발전소에 근무하는 원고들은 특수경비대장의 주도하에 1년에 4회 항만보안훈련을 실시하고, 1년에 2회 사격훈련을 실시하였으며, 사람의 출입 및 물건의 반입.반출, 발전소의 항만 관리 등에 높은 수준의 주의를 기울였다. 한국중부발전은 ‘테러위기 대응 현장조치 대응 매뉴얼’, ‘북한군 침투 도발 위기대응 현장조치 행동 매뉴얼’ 등을 두어 각 상황에 대하여 원고들의 행동 지침을 상세하게 규정해 두고 있었고, 국제적인 행사나 북한의 이상동향이 있는 경우에는 평상시보다 보안등급이 높아져 출입문에 차벽을 설치하고 보다 강화된 검문.검색을 실시하기도 하였다. 또한 보령본사에 근무하는 원고들 역시 침입자가 발생하는 상황을 대비하여 침입자 제압, 출입문 폐쇄, 지원 요청 등에 대한 훈련을 받았다. 라 피고는 근무시간 중 근로자들의 휴대폰 사용을 금지하고, 일일근무 일지를 통하여 ‘출입관리 확인 철저, 신속한 상황보고’ 등을 지시하거나, 근무초소 내 게시판을 통하여 ‘이유를 막론하고 출입절차에 불협조하는 사람이 있을 시 즉각 보고 처리하라’, ‘근무자의 지인을 출입절차를 거치지 않고 무단 통과한 것이 적발될 시 경고 없이 즉각 퇴사 조치하겠다.’고 공지하는 등 근무기강을 엄격히 관리해 왔다. 마 원고들은 이와 같이 계속 긴장감을 유지하며 근무하도록 임무를 부여받았고, 주의력을 환기하기 위하여 2시간 간격으로 초소나 근무 장소를 바꾸는 방식으로 근무를 하였으며, 근무 장소를 이동하면서도 수상한 점이 없는지를 확인하는 등의 업무를 수행하였다. 2 원고들은 본래의 감시적 업무 이외에도 아래와 같이 많은 양의 업무를 병행하여 반복적으로 수행하였다. 가 원고들은 이 사건 사업장의 순찰 및 감시활동 이외에도 출입인원, 차량통제, 물품반출 통제 등의 업무를 수행하였는데, 방문객들에게 안전 및 보안수칙 등을 안내하고, 방문객들로부터 보안교육 및 윤리서약서, 차량운행 각서 및 서약서 등 각종 각서를 수령하며, 출입인원 및 차량을 전산으로 입력하고 전화응대를 받는 등 여러 가지 일을 하였다. 차량 검문을 하는 경우에는 출입차량의 트렁크와 내부를 확인하고, 특이한 물품이 있다는 것을 확인하면 해당 물품에 대하여 ‘물품반입확인서’를 작성하는 등 매우 엄격한 기준에 따라 검문 업무를 수행하였으며, 출입자기록부, 차량운행각서 등 작성 및 관리하여야 하는 서류의 종류가 다양하고 양이 많았다. 나 원고들이 부두 쪽에 배치된 초소에서 근무하는 경우에는 선박을 통한 출입자와 물품의 반출입을 통제하는 업무에 더하여 해상에 어선 등의 어로행위, 낚시 행위를 통제하고, 해상으로 유류가 유출되거나 거품이 발생하지는 않는지 확인하는 등의 업무를 수행하였다. 3 피고는, “신보령화력발전소와 보령본사는 원고들이 경비를 담당할 당시 국가중요시설이 아니었기 때문에 그 근로 형태나 근무밀도가 일반적인 경비업무에 가까웠다.”고 주장하나, 가 신보령화력발전소는 적어도 2016년 1월경에는 국가중요시설로 지정된 것으로 보이는 점, 나 보령본사 건물과 같이 국가중요시설로 지정되어 있지 않은 시설은 경비업법 상으로는 특수경비업무의 대상에 해당하지 않지만, 한국중부발전이 나름의 필요에 따라 일반경비원이 아닌 특수경비원으로 하여금 시설을 경비하게 하는 것으로 방침을 정한 이상, 그 업무강도가 일반경비원과 동등한 수준이라고 단정할 수 없는 점, 다 원고들과 피고가 체결한 근로계약 내용에 의할 때, 원고들의 근로조건.급여가 근로 장소에 따라 달랐다고 볼 근거도 없는 점 등에 비추어 보면, 신보령화력발전소, 보령본사에 근무한 원고들의 근무밀도나 근로 형태 역시 보령화력발전소에 근무한 근로자들과 본질적인 차이가 없었다고 보는 것이 타당하다. 또한 피고는 한국중부발전의 특수경비업무를 수행한 근로자들 중에서 근무를 태만히 한 사례가 있었음을 지적하고 있고, 제1심 증인 BI도 관리자들의 눈을 피해 음주를 하거나 배달음식을 먹는 등의 행위를 하는 근로자들이 있었다고 진술하기도 하였으나, 정해진 규정을 준수하지 않고 업무를 태만히 하는 근로자들이 존재하였다고 하여, 원고들이 수행하는 업무의 근무밀도 자체가 낮았다고 평가할 수는 없다. 4 다음의 점에 비추어 볼 때에 원고들이 근무시간 중 빈번하게 휴게시간을 부여받았다고 보기도 어렵다. 가 앞서 본 근무일지의 기재에 의하면, 원고들은 별도의 휴게시간을 부여받지 못한 상태로 주간 근무의 경우에는 08:00부터 18:00까지 10시간 동안, 야간 근무의 경우에는 18:00부터 다음날 08:00까지 계속해서 근무해 왔던 것으로 보인다. 일부 근로자들에게 ‘대기시간’이 부여되기도 하였으나, 근로자들은 ‘대기’로 배정받은 시간에도 근무지를 이탈하지 못한 채 대기하고 있어야 했고 자유로운 이동이 보장되지도 아니하였으므로 사용자의 지휘.감독 아래에 있다고 할 수 있고, 실질적인 휴게시간이 보장되었다고 보기 어렵다. 오히려 원고들은 앞서 본 과중한 업무량과 엄격한 근무 분위기로 인하여 대기시간에도 휴게실에서 휴식하지 못하고 근무를 계속하였던 것으로 보인다(제1심 증인 BI는 근로자들이 실제 휴식시간을 부여받지 못하였음에도 근로기준법 위반 문제에 대응하기 위하여 업무일지에 ‘대기’라는 표현을 기재하였다는 취지로 증언하기도 하였다. 한편 피고는 원고들이 고의로 근무일지에 ‘대기’시간을 누락하여 기재하였다는 취지로도 주장하나, 위 근무일지는 원고들이 피고에 대하여 미지급 수당 등을 청구하기 훨씬 이전부터 장기간 반복적으로 작성된 점, 위 근무일지는 원고들이 일방적으로 작성하는 것이 아니라 피고 측 관리자 및 한국중부발전에 직접 고용된 청원경찰 대장의 결재를 거친 후 보관하는 문서인 점 등에 비추어 볼 때 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다). 나 피고는, “13초소, 18초소는 사실상 폐쇄된 초소이므로 원고들은 위 초소에서 근무하는 동안 원고들이 자유롭게 휴게시간을 가졌고, 보령본사의 로비에는 별도의 안내요원이 상주하고 있었으므로 보령본사의 로비에서 근무하는 근로자들은 로비 옆 휴게실에서 휴식을 취하였다.”고도 주장한다. 앞서 본 근무일지의 기재에 의하면, 대기시간은 ‘북문 대기’, ‘정문 대기’, ‘남문 대기’, ‘부두 대기’ 등으로 다른 근로시간과 구분하여 작성되었으므로, 만일 피고의 주장과 같이 근무자들이 위 각 근무 장소로 이동한 후 거기에서 휴식시간을 갖도록 지시를 받았더라면 경비근무일지에 ‘13초소 대기’, ‘18초소 대기’, ‘로비 대기’ 등의 표현이 기재되었을 것으로 보인다. 그런데 위 근무 일지에는 ‘원고들이 위 근무 장소에서 대기를 하였다’는 취지의 기재가 없는 점, 제1심 증인 BI는 피고의 주장과 달리 “제18초소는 당시 그 쪽으로 간첩선이 온 적이 있어 중요한 초소였다.”는 취지로 증언하기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고들이 13초소, 18초소, 보령본사 로비에서 근무하는 동안 자유롭게 휴게시간을 가졌다고 보기 어렵다(설령 위 각 근무 장소에서의 근무강도가 다른 근무 장소에 비하여 낮은 편이어서 원고들이 사실상 근무시간 중 휴식을 취할 수 있었다고 가정해 보더라도, 그와 같은 사정만으로 그 시간을 근로시간이 아닌 휴게시간에 해당한다고 평가할 수는 없다). 5 BM이 이 사건 근로기간 이후인 2016. 8. 1.부터 2018. 7. 31.까지 원고들 등에 대하여 고용노동부장관으로부터 ‘원고들 등은 근로기준법 제63조 제3호의 감시적 근로에 종사하는 자’에 해당한다는 취지의 승인을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 다음과 같은 점에 비추어 보면 원고들이 BM에 고용되어 제공한 근로형태는 이 사건 근로기간 동안의 근로형태와 동일하다고 평가하기 어렵다. 따라서 BM이 원고들 등에 대하여 고용노동부장관의 승인을 받았다는 사정을 들어 이 사건 근로기간 동안 원고들의 근로형태 또한 육체적ᆞ정신적 피로가 적은 통상의 감시적 근로에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없다. 가 피고는 ‘2014. 8. 1.경 이 사건 사업장을 위하여 고용한 경비대원의 수는 59명에 불과하였는데, 한국중부발전 소속의 청원경찰의 수가 줄어듦에 따라 2014. 12.경부터 순차적으로 증원하여 이 사건 근로기간이 종료되던 2016. 7.경까지 총 45명을 추가로 고용하였다’는 취지로 자인하였다(2021. 7. 15. 자 준비서면 참조). 이에 따라 BM은 정문과 북문의 소내 근무자를 1명씩 늘리고, 종래 1조로 운영되던 남문 근로자들을 2조로 나누는 등 인원배치를 달리할 수 있었던 것으로 보인다. 나 이 사건 근로계약서는 식사시간으로 조식, 중식, 석식 각 1시간씩을 부여하고, 휴게는 ‘근무조별 편성시간 내’ 부여하기로 하면서 그 구체적인 휴게시간을 특정하고 있지 아니한데, 원고들에게 실질적인 식사시간이나 휴게시간이 별도로 부여되지 못하였고, 근무시간표상 배정된 ‘대기’시간에 관하여도 이를 근무시간으로 볼 지, 휴게시간으로 볼 지에 관하여 명확히 정해지지 않아 피고 측과 근로자들 측 사이에 다툼이 있어왔던 점은 앞서 본바와 같다. 그런데 BM은 원고들과의 사이에 근로계약서를 새로 작성하면서 주간 2시간(11:30~12:30, 15:00~16:00), 야간 3시간(21:00~22:00, 01:00~02:00, 04:00~05:00)의 휴게시간을 부여하는 것을 원칙으로 하여 그 휴게시간을 구체적으로 특정하고, 다만 근무시간표에 이를 변경할 수 있는 것으로 정하였다. 이에 따라 근무일지에 각 출입문별 모든 근로자들에게 ‘대기’로 배정된 시간을 명확하게 기재하기 시작하였고, 위 ‘대기’시간은 휴게시간으로 부여하기로 명확히 하여 해당 시간대에 외출을 허용하는 등 규정을 완화한 것으로 보인다. 다 원고들 또한 BM으로 고용이 승계된 이후로는 번갈아가며 대기시간에 휴게실에서 자유롭게 휴식하거나 식사를 하고 있다는 취지로 자인하고 있고, BM과 원고들은 근로계약서를 새로 작성하면서 ‘월 3일 이내의 휴일근로와 주 12시간 이내의 연장근로에 합의’하되, ‘감시적.단속적 근로자는 관련법에 의거 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 아니한다.’고 명시적으로 합의하였다. 6 원고들의 주간근무는 08:00부터 18:00까지, 야간근무는 18:00부터 다음날 08:00까지 일정하게 이루어졌고, 주.야간 근무의 간격도 비교적 일정하였으며, 그 근로시간에 관한 내역은 모두 일지에 기록되었다. 나아가 앞서 본 바와 같이 근로시간 중에 휴게시간이 거의 보장되지 않았으므로, 원고들이 실제로 근로한 시간을 산정하는 데 특별한 어려움이 있다고 보이지 않는다.

소결론 이 사건 근로기간 동안의 원고들의 근무형태가 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니고, 달리 근로기준법상 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 인정할 만한 특별한 사정이 보이지도 아니하므로, 원고들에게는 근로기준법상 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 한다. 따라서 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하기로 하는 내용의 포괄임금제 방식의 이 사건 임금지급계약은 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 것으로서 근로자들인 원고들에게 불이익하여 무효라고 봄이 타당하다. 포괄임금제에 의한 이 사건 임금지급계약이 근로기준법의 강행성에 반하여 무효인 이상, 원고들이 피고로부터 설명을 충분히 듣고 이에 동의

소멸시효 완성 주장에 관한 판단

원고들의 미지급 수당은 임금채권으로 근로기준법 제49조에 따라 소멸시효기간은 3년이다. 을 제1호증의 기재에 의하면 원고들의 임금 지급일은 매 다음 달 11일인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들이 구하는 이 사건 청구기간의 미지급 수당 중 2015. 8. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 근무기간에 해당하는 임금채권은 이 사건 소제기일인 2019. 1. 29.부터 역산하여 3년이 경과한 시점 이전에 변제기가 도래하였음이 역수 상 분명하다.

그런데 갑 제35호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 A, C, D, E, F, G, H, J, K, M, O, P, Q, R, S, T, U, V, Y, Z, AA, AB, AC, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BF 및 망 BE는 2018. 7. 31.경 피고에게 미지급된 초과근로수당 등의 지급을 구하는 최고장을 발송한 사실, 피고가 그 무렵 이를 수령한 후 2018. 8. 8. 위 원고들 등에게 ‘체불 임금이 존재하지 않는다’는 취지의 내용증명우편을 발송한 사실이 각 인정되고, 위 원고들 및 망 BE가 피고의 위 최고장 수령일로부터 6개월이 경과되기 전인 2019. 1. 29. 이 사건 소를 제기한 사실이 기록상 명백하다. 따라서 위 원고들 및 망 BE의 소송수계인 원고 BJ, BK, BL(이하 통틀어, ‘최고장 발송 원고들’이라 한다)이 구하는 미지급 수당 채권의 소멸시효는 이로써 중단되었다고 봄이 타당하다. 따라서 최고장 발송 원고들에 대한 피고의 소멸시효 완성 주장은 받아들일 수 없다.

한편, 원고 B, I, L, N, W, X, AD, AQ(이하 ‘나머지 원고들’이라 한다)에 대하여는 위 원고들이 2018. 7. 31.경 피고에게 미지급 수당의 지급을 구하는 취지의 최고를 한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 나머지 원고들의 미지급 수당 채권 중 2015. 8. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 근무기간에 해당하는 부분은 이 사건 소 제기 전 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 봄이 타당하다. 피고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

시간급 통상임금

월 근로시간

이 사건 근로계약서에 의하면 원고들이 1주에 40시간을 근무하는 것을 조건으로 임금을 정한 것으로 보인다. 사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 하고, 그 휴일에 대해서는 실제 근로를 하지 않아도 당연히 임금을 지급하여야 하므로(근로기준법 제55조), 월급으로 정하여진 임금에는 주 휴일에 근무를 하지 않아도 당연히 지급되어야 할 주휴수당(8시간)이 포함되어 있다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카14758 판결 등 참조). 결국 원고들의 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 1주당 근로시간은 48시간이 되고, 이를 1개월로 환산하면 209시간(= 48시간 × 365/7 × 1/12, 원고들이 구하는 바와 같이 소수점 첫째 자리에서 반올림)이 된다.

피고는 원고들에게는 근로기준법상 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되지 않으므로, 주휴수당이 고려되어서는 안 된다고 주장한다. 그러나 원고들에게도 근로기준법상 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로(근로기준법 제63조 제3호의 적용 배제 사유가 존재하지 않기 때문이다), 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

시간급 통상임금 산정의 기초가 되는 월 급여액 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적.일률적.고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 이러한 기준에 의할 때, 원고들과 피고가 합의한 월 급여 중 기본급, 식대 및 교통비, 직책수당은 근로의 대가로서 정기적.일률적. 고정적으로 지급되는 통상임금에 해당한다고 보는 것이 타당하므로, 이를 합산한 액수를 시간급 통상임금 산정의 기초가 되는 월 급여액으로 보아야 한다. 이를 토대로 산출되는, 통상임금의 기초가 되는 원고들의 월 급여액은 별지 3-1 내지 3-12 중 ‘통상임금에 산입되어야 할 금액’란 기재와 같다.

잔여 연장근로수당 및 야간근로수당

원고들의 연장근로시간 및 야간근로시간 원고들이 주간 근무를 하는 경우에는 08:00부터 18:00까지, 야간 근무를 하는 경우에는 18:00부터 08:00까지 각각 근무를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 근로계약서의 기재에 의하면 ‘원고들에게 식사시간 각 1시간을 부여한다’고 규정하고 있으나, 1 앞서 본 근무일지의 기재에 의하면, 원고들은 별도의 식사시간 부여 없이 근무시간표를 배정받았고, ‘대기’로 표시된 시간대에도 원고들이 이를 휴게시간으로 보장받지 못하고 계속하여 피고의 지휘.명령 하에 있었던 것으로 보이는 점, 2 제1심 증인 BI는 “원고들은 근무시간 중 점심식사, 저녁식사 등 식사시간이 따로 없었기 때문에 집에서 도시락을 싸와서 개별적으로 돌아가면서 식사를 하였다.”는 취지로 진술한 점, 3 이 사건 사업장에 경비대원으로 근무한 BN 또한 “2014. 6.부터 근무하면서 퇴직 시까지 경비초소에서 휴식을 취하거나 식사를 하였다. 비상상황이 발생하거나 출입자가 있을 시 또는 업무로 인하여 그마저도 쉽지 않았다. 구내식당을 가거나 휴게실에서 식사를 하지 못하는 상황의 부두근무자들은 초소에서 밥을 먹다가 출입자가 있으면 문을 열고, 일지를 작성하고 검문 검색한 후 차가워진 밥을 먹는 게 다반사이다. 부두, 물량장 근무 시 별도의 휴식시간이 없었고 화장실 사용에도 어려움이 있었다.”는 취지로 사실확인서를 제출한 점(갑 제34호증 참조) 등에 비추어 보면, 원고들이 근무시간 중 피고의 지휘ᆞ감독으로부터 해방되어 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간을 부여받았다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 근로시간은 별도의 휴게시간을 제외함 없이, 주간의 경우 08:00부터 18:00까지 10시간, 야간의 경우 18:00부터 다음날 08:00까지 14시간으로 보는 것이 타당하다. 따라서 피고는 근로기준법 제56조에 따라서 원고들에게 주간 근무의 경우 2시간의 연장근로시간(= 10시간 – 8시간)에 대하여, 야간 근무의 경우 6시간의 연장근로시간(= 14시간 – 8시간) 및 8시간의 야간근로시간(22:00부터 다음날 06:00까지)에 대하여 각 통상임금의 100분의 50을 가산한 수당을 지급할 의무가 있다.

잔여 연장근로수당 및 야간근로수당의 범위 위 1)항의 연장근로시간 및 야간근로시간을 토대로 산출되는 원고들의 월별 연장근로시간 및 야간근로시간은 별지 3-1 내지 3-12 중 ‘추가근로시간’ 및 ‘야간근로시간’란 각 기재와 같고, 그에 따라 원고들에게 지급되어야 하는 월별 연장근로수당(추가근로시간 × 시간급 통상임금 × 1.5) 및 야간근로수당(야간근로시간 × 시간급 통상임금 × 0.5)의 액수는 별지 3-1 내지 3-12 중 ‘지급되었어야 할 금액’란 기재와 같다. 위 돈에서 원고들이 지급받았음을 자인하는 월별 연장근로수당 및 야간근로수당(별지 3-1 내지 3-12 중 ‘지급된 금액’란 기재와 같다)을 공제한 후 그에 따라 산출되는 월별 잔여금액(별지 3-1 내지 3-12 중 ‘차액’란 기재와 같다)을 합하면, 피고가 원고들에게 추가로 지급해야 하는 연장근로수당과 야간근로수당 액수는 별지 2의 ‘인용금액 세부 항목’ 중 ‘잔여 연장근로수당 및 야간근로수당 합계’란 기재와 같다.

근로자의 날 유급휴일 수당 근로자의 날 제정에 관한 법률은 5월 1일을 “근로자의 날”로 하고 이 날을 근로기준법에 의한 유급휴일로 규정하고 있으므로, “근로자의 날”에 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 휴일수당은 그 성질상 통상임금을 기초로 산정해야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다26537 판결 등 참조). 따라서 원고들은 피고에 대하여 근로기간 중에 있었던 근로자의 날인 2016. 5. 1.의 유급휴일수당으로 1일 통상임금 상당액(1일 근로시간 8시간 × 시간급 통상임금)을 추가로 청구할 수 있다. 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 유급휴일수당은 별지 2의 ‘인용금액 세부 항목’ 중 ‘근로자의 날 유급휴일수당’란 기재와 같다(그 금액은 원고들이 청구하는 금액과 동일하다).

잔여 퇴직금 앞서 본 바와 같은 법정수당 미지급분을 포함하여 원고들이 받아야 할 퇴직금 총액을 계산한 후에 원고들이 지급받았음을 자인하는 퇴직금을 공제하면, 그 돈은 별지 2의 ‘인용금액 세부 항목’ 중 ‘퇴직금 차액’란 기재와 같다[잔여 퇴직금은 별지 4-1 내지 4-3 기재와 같이 원고들이 퇴직일 직전 3개월 동안(2016년 5~7월) 지급받았어야 하는 임금 총액을 토대로 발생한 퇴직금채권의 범위를 확정한 후, 이미 지급된 퇴직금 액수를 공제하는 방식으로 산출하였다. 그 계산 결과는 별지 4 중 ‘차액’란 기재와 같다]. 원고들은 별지 2의 ‘청구금액 세부 항목’ 중 ‘잔여 퇴직금’란 기재와 같은 금액을 잔여 퇴직금으로 청구하고 있으나, 위 인정 범위를 초과하는 원고들의 주장은 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고들에게 별지 2 ‘인용금액 원금 합계’란 기재 금액 및 그중 2015년 8월부터 2016년 6월까지 발생한 미지급 법정수당(별지 2 ‘지연손해금 기산일이 2016. 7. 31.인 원금’란 기재 금액과 같다)에 대해서는 변제기 다음날 이후로서 원고들이 구하는 2016. 7. 31.부터, 2016년 7월 발생한 잔여 법정수당(별지 2 ‘지연손해금 기산일이 2016. 8. 12.인 원금’란 기재 금액과 같다)에 대해서는 그 변제기 다음날인 2016. 8. 12.부터, 잔여 퇴직금(별지 2 ‘지연손해금 기산일이 2016. 8. 15.인 원금’란 기재 금액과 같다)에 대해서는 원고들의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2016. 8. 15.부터, 각 피고가 이 사건 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 10. 14.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 원고들에게 지급할 지연손해금에 연 6%의 상사이율을 적용하는 것이 부당하다고 주장하나, 피고는 앞서 본 바와 같이 특수경비업 등을 영업 범위로 하는 상인이고, 피고가 피용자들과 체결한 근로계약은 그 영업을 위한 보조적 상행위의 성격을 지니므로, 원고들의 채권에 대한 지연손해금에는 연 6%의 상사이율을 적용하는 것이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).