대전지방법원 2016. 1. 14. 선고 2014노2190 판결

D가 피고인의 근로자였던 것은 사실이나, 피고인이 D에 대한 200만 원의 임금 중 80만 원 상당의 컴퓨터를 대물변제하였으므로 미지급 임금은 120만 원에 불과하다. 그리고 E의 경우 주식회사 M이, H, I, J의 경우 피고인과 동업관계에 있던 G이, F의 경우 피고인과 동업관계에 있던 AA이 각 고용한 것이므로, 피고인이 위 E, H, I, J, F의 사용자였다고 할 수 없다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있다.

피고인에 대한 원심의 형(벌금 570만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 피고인에 대한 공소사실 첫머리에 '피고인은 2014. 6. 13. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받아 2015. 10. 30. 그 판결이 확정되었다.'를 추가하고, 적용법조에 '형법 제39조 제1항, 제37조 후단'을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다. 따라서 원심 판시 각 죄와 판결이 확정된 위 사기죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 피고인에 대한 형을 선고하여야 하므로, 이를 고려하지 않은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 이와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 이와 배치되지 않는 피고인의 사실오인 주장은 그 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 규정하는 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 이에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인데, 피고인은 원심에서도 이 사건 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여 원심은 판결문에 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단'이라는 제목 아래 그 주장에 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 그 주장들을 배척하였는바, 원심의 그와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 당심 증인 AA은 당심 증언 당시에도 피고인을 '회장님'이라고 불렀을 뿐 아니라 피고인의 주장과 달리 피고인과 동업하였는지 여부에 대해 유보적인 태도를 보였으며, AA이 이 사건 공소사실 기재 사업장에 있었던 시간이 많지 않고 그나마도 이 사건 범행 중간인 2011. 5.경 위 사업장을 그만 두는 등 그 사정을 제대로 알지 못했던 것으로 보이고, AA에 의하여 고용되었다고 피고인이 주장하고 있는 F이 그 시점 후에도 위 사업장에서 계속하여 근무하였던 점 등을 고려하면, AA의 당심 증언만으로 위 인정을 뒤집기 어렵다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권 파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.