대전지방법원 2019. 2. 14. 선고 2017구합104841 판결

감사원은 2016. 6. 20.부터 2016. 7. 15.까지의 감사기간 동안 충청남도가 2013. 1. 1. 이후 건설공사의 수급인들로부터 통보받은 하도급계약을 점검한 결과, 일부 건설업자들이 하도급 계약금액이 '도급계약 중 하도급부분에 상당하는 금액'(이하 '하도급 부분금액'이라 한다)의 82% 미만임에도 그 이상인 것으로 부풀리는 방식으로 하도급계약내용을 사실과 다르게 통보하였음을 확인하고, 피고에게 위 건설업자들에 대하여 제재처분 등을 하도록 요구하였다.

피고는 감사원의 처분요구에 따라 별지2의 각 표 기재와 같이 원고들(이하 원고들의 상호에서 '주식회사'는 제외하여 표시한다)이 통보한 하도급계약에 대하여 '하도급 부분금액' 및 '하도급 계약금액의 하도급 부분금액에 대한 비율'(= 하도급 계약금액 / 하도급 부분금액, 이하 '하도급률'이라 한다)을 각각 재산정하였다.

피고는 사전 통지 및 청문 절차를 거쳐 2017. 8. 24. 원고들에 대하여 원고들이 각 하도급공사(이하 처분사유 관련 각 하도급공사를 '이 사건 각 공사'라 한다)에 관하여 구 건설산업기본법(2017. 12. 26. 법률 제15306호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건설산업기본법'이라 한다) 제29조 제4항에 따른 통보를 거짓으로 하였다는 이유로 같은 법 제82조 제1항 제4호에 따라 별지1 처분내역 표 기재와 같이 영업정지 또는 과징금 처분을 하였다(이하 위 각 처분을 통칭하여 '이 사건 각 처분'이라 한다). [인정근거: 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 15호증, 을 제1 내지 7, 9호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)] 2. 원고들의 주장 요지 가. 처분사유 부존재 하도급계약 통보를 '거짓으로 한 경우'는 하도급률을 산정하기 위한 개별 항목들이 실제와 다르다는 점을 인식하였거나 통상의 주의를 기울였다면 인식할 수 있었음에도 하도급계약 적정성 심사를 면할 목적으로 이를 사실과 다르게 기재한 것을 의미한다. 원고들은 아래에서 보는 바와 같이 하도급계약 적정성 심사를 면할 의도 없이 단순 오류·오기 또는 관계 법령에서 정한 하도급률 산정방식에 관한 착오에 의하여 하도급 부분금액에 관한 개별 항목을 일부 누락한 것이므로 '거짓 통보'를 하였다고 볼 수 없다.

간접노무비(원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 F) 간접노무비는 현장소장 등이 공사현장을 관리하는 비용으로서, 이 사건 각 공사의 경우 소규모 공사에 불과하여 원수급인의 간접노무비로 충분하고, 하수급인의 간접노무인력이 필요하지 않아 위 원고들은 직접공사비만을 기준으로 하도급 부분금액을 산정한 것이므로 거짓 통보라고 볼 수 없다.

국민건강보험료, 국민연금보험료 및 노인장기요양보험료(원고 B, C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 D, E) 이 사건 각 공사에 관한 입찰공고 당시 국민건강보험료, 국민연금보험료 및 노인장기요양보험료(이하 '이 사건 각 사회보험료'라 한다)는 「지방자치단체 입찰 및 계약집행기준」에 따른 사후정산(준공 과정에서 발주자에게 지출영수증 등을 제출하면 실비를 지급하는 방식으로 정산하는 것을 의미한다) 항목인 것으로 명시되어 있었다. 또한 위 각 사회보험료는 고용기간이 1개월 미만인 일용근로자에게는 적용되지 않으므로 이 사건 각 공사현장에는 위 각 사회보험료 납부대상인 근로자가 없어 위 원고들이나 하수급인들은 보험가입의무도 없다. 이에 따라 원도급계약 예정가격에는 위 각 사회보험료가 반영되었으나, 준공 시 사후정산 과정에서 위 각 사회보험료가 전혀 발생하지 아니하여 위 각 항목 부분은 전액 감액되었다. 따라서 위 원고들이 하도급 부분금액에서 이 사건 각 사회보험료를 제외한 것은 거짓 통보라고 볼 수 없다.

산재보험료·고용보험료(원고 C의 목재패널공사 부분) 및 퇴직공제부금비(원고 C의 수장공사, 목재패널공사 부분) 산재보험료, 고용보험료에 관하여 정한 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」과 퇴직공제부금비에 관하여 정한 「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률」에 따르면 하도급의 경우 원수급인이 위 각 법률을 적용받는 사업주인 것으로 규정되어 있고, 이에 따라 원고 C은 위 각 항목에 관한 비용을 직접 납부하였으므로 하도급 부분금액에서 이를 제외하거나 일부 금액에 차이(산재보험료)가 있다 하더라도 거짓 통보라고 볼 수 없다.

건설기계대여금 지급보증서 발급액(원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 E, F) 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 건설산업기본법령에서 사후정산 항목으로 규정하고 있고, 실제로 준공 당시 발생하지 않은 것으로 정산하였으므로 하도급 부분금액에서 이를 제외한 것은 거짓 통보라고 볼 수 없다.

산업안전보건관리비(원고 A, B, 원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 E, F) 산업안전보건법 시행규칙 제32조 제1항에 의하면 하도급의 경우 원수급인은 산업안전보건관리비를 하수급인에게 지급하여 사용하게 할 수 있다고 규정하고 있으므로 원수급인이 이를 직접 사용하는 것도 가능하다. 이에 따라 위 원고들은 산업안전보건관리비를 직접 지출하여 현장을 관리하였으므로, 이를 하도급 부분금액에서 제외하거나 일부 금액에 차이(원고 A)가 있는 것은 거짓 통보라고 볼 수 없다.

환경보전비(원고 A, B, 원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 F) 환경보전비는 건설기술진흥법령에서 사용실적에 따라 정산할 것이 예정되어 있는 항목이고, 실제로 위 원고들은 이를 직접 지출하고 사용내역에 따라 정산하였으므로 이를 하도급 부분금액에서 제외한 것은 거짓 통보라고 볼 수 없다.

기타경비(원고 C의 석공사, 도장공사 부분, 원고 F), 일반관리비(원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 F, G), 이윤(원고 C의 창호잡철공사 부분, 원고 F, G) 위 원고들은 하수급인에게 직접공사비(직접재료비, 직접노무비, 산출경비)만을 지급하는 공사관행에 따라 위 각 항목을 하도급 부분금액에서 제외한 것이거나 실무자의 단순 착오로 누락하였을 뿐이므로 거짓 통보라고 볼 수 없다.

의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유 존재 설령 원고들이 하도급계약을 사실과 다르게 통보하였다고 보더라도, 하도급계약 통보 방법에 관한 건설산업기본법령의 관련 규정 내용이 불분명하고, 그 산정방식이 복잡한 점, 이에 따라 국토교통부도 민원 회신에서 하도급 부분금액에서 제외되는 항목에 관하여 다양한 의견을 제시하고 있는 점, 원고들은 하도급계약 체결 후 피고의 대리인인 공사의 책임감리원의 검토를 거쳐 피고에게 하도급계약을 통보한 점 등에 비추어보면 원고들에게 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보아야 한다.

재량권 일탈·남용

원고들은 이 사건 각 처분으로 모든 입찰에서 -1점의 벌점을 받아 실제 입찰 시 입찰참가자격제한과 같은 영향을 받게 되는바, 위 2의 나.항 기재 사정들에 비추어 보면 이 사건 각 처분은 원고들에게 지나치게 가혹하여 비례원칙에 위반된다.

또한 피고는 감사원으로부터 통보받은 공사현장 중 진행 중인 공사현장에 대하여는 제재처분을 부과하지 아니하고 이미 준공이 완료된 공사현장에 대하여만 이 사건 각 처분을 하였고, 원고들 외에 다른 업체들의 경우 국민건강보험료 등 공사원가 항목을 누락하였다 하더라도 하도급률이 82%를 초과하기만 하면 피고로부터 제재처분을 받지 아니하였는바, 이 사건 각 처분은 형평의 원칙에도 반한다.

그리고 원고들은 이 사건 각 공사에 관한 하도급계약 체결 당시 피고 감리원으로부터 하도급계약 및 하도급금액을 구성하는 항목들에 대하여 검토를 받은 후 공사를 수행하였고, 준공정산을 하면서 피고로부터 공사원가의 각 항목들을 확인받았는데, 피고나 피고의 감리원은 그 과정에서 어떠한 지적도 하지 않았다. 그럼에도 피고는 이 사건 각 공사의 준공정산이 완료된 날로부터 수년이 경과한 후에 이 사건 각 처분을 하였으므로, 이 사건 각 처분은 피고가 원고들에게 부여한 신뢰에도 반하는 것으로서 부당하다.

위와 같은 사정들을 종합하면 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈·남용하여 이루어진 처분으로서 위법하여 취소되어야 한다.

관련 법리

구 건설산업기본법 제82조 제1항은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6개월 이내의 기간을 정하여 그 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 1억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 하면서 제4호에서 '제29조 제4항에 따른 통보를 거짓으로 한 경우'를 규정하고 있다. 그리고 구 건설산업기본법 제29조는 제1항 내지 제3항에서 건설공사의 하도급 제한에 관한 사항을 규정하면서, 제4항 본문에서 도급받은 공사의 일부를 하도급한 건설업자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 발주자에게 통보를 하도록 규정하고 있다. 이에 따라 건설산업기본법 시행령 제32조 제1항은 '구 건설산업기본법 제29조 제4항 본문에 따른 통보는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 하도급계약을 체결한 날부터 30일 이내에 하여야 한다'고 정하고 있고, 그 위임에 따른 건설산업기본법 시행규칙 제26조는 제1항에서 하도급계약의 통보는 별지 제23호 서식에 따르도록 정하고, 같은 조 제2항에서 하도급계약서(변경계약서를 포함한다) 사본(제1호), 공사량(규모)·공사단가 및 공사금액 등이 명시된 공사내역서(제2호), 예정공정표(제3호) 등을 첨부하도록 정하고 있는데, 현행 건설산업기본법 시행규칙 별지 서식 제23호 '건설공사의 하도급계약 통보서' 중 '하도급내용' 부분은 다음과 같다(2011. 11. 3. 국토해양부령 제397호로 개정되고, 2014. 11. 14. 국토교통부령 제140호로 개정되기 전의 것도 이와 같다). 한편 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 의하면 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주자인 경우 하수급인이 건설공사를 시공하기에 현저하게 부적당하다고 인정되거나 하도급계약금액이 “도급금액 중 하도급부분에 상당하는 금액[하도급하려는 공사 부분에 대하여 수급인의 도급금액 산출내역서의 계약단가(직접·간접 노무비, 재료비 및 경비를 포함한다)를 기준으로 산출한 금액에 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 포함한 금액을 말하며, 수급인이 하수급인에게 직접 지급하는 자재의 비용과 법 제34조 제3항에 따른 하도급대금 지급보증서 발급에 드는 금액 등 관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액은 제외한다]”의 100분의 82(제1호) 또는 “하도급부분에 대한 발주자의 예정가격”의 100분의 60(제2호)에 미달하는 경우에는 하수급인의 시공능력, 하도급계약내용의 적정성 등을 심사하여야 한다고 규정하고 있다. 앞서 본 건설산업기본법 시행규칙 별지 서식 제23호 '건설공사의 하도급계약 통보서'에 기재된 '하도급률'은 위 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 정한 하도급률을 의미한다고 봄이 타당하다.

구 건설산업기본법 제29조 제4항 본문, 건설산업기본법 시행령 제32조 제1항, 건설산업기본법 시행규칙 제26조에서 도급받은 공사의 일부를 하도급한 건설업자에 대하여 발주자에게 하도급내용을 통보하도록 한 입법 취지는 발주자가 건설산업기본법 시행규칙 제26조 제1항 [별지 제23호 서식] '건설공사의 하도급계약 통보서'에서 정한 하도급내용(공사의 종류, 하도급부분금액, 하도급계약금액, 하도급률 등)을 확인함으로써 구 건설산업기본법 제29조 제1항 내지 제3항에서 정한 하도급 제한 위반 여부와 같은 법 제31조 제1, 2항에서 정한 하수급인의 시공능력, 하도급계약의 적정성 등의 심사대상인지 여부를 알 수 있게 하여 건설공사의 적정한 시공을 확보하고자 하는 데 있다. 그리고 구 건설산업기본법은 하도급계약의 통보를 하지 아니한 경우에 500만 원 이하의 과태료를 부과하도록 정하고 있는 반면 같은 법 제82조 제1항 제4호는 위 통보를 거짓으로 한 때에는 영업정지 처분을 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 위와 같은 취지와 제재의 중대성에 비추어 볼 때 하도급계약의 통보를 '거짓으로 한 때'에 해당한다고 보기 위해서는, 그 통보서가 단순히 사실과 다르게 기재되었다는 것만으로는 부족하고 그 기재 내용이 사실과 다르다는 점을 인식하였거나 충분히 인식할 수 있었으면서도 사실과 다른 내용의 기재를 하였다고 평가할 수 있어야 할 것이다[구 식품위생법 시행규칙(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 [별표15] II. 1. 17. 가. (1). (가)의 규정에 관한 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010두3473 판결 참조]. 한편 국가, 지방자치단체 등이 발주자인 경우로서 하도급률이 82%에 미달하는 경우 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따라 필요적으로 하도급계약내용의 적정성 등 심사대상이 되는 것으로 규정되어 있으나, 하도급계약의 적정성 심사 등에 관한 위 각 조항은 하도급계약 통보에 관한 조항과 별개의 조항에서 규정하고 있을 뿐만 아니라 그 법적 효과도 상이하므로, 실제 하도급률이 82%에 미치지 못함에도 불구하고 그 이상의 하도급률을 통보한 경우에만 '거짓 통보'에 해당하는 것도 아니고, 실제 하도급률이 82%에 미치지 못하는 경우에는 그 인식 가능성 유무와 무관하게 언제나 '거짓 통보'에 해당하는 것도 아니다. 다만 실제 하도급률이 82%에 미치지 못하는지 여부는 처분사유 존부를 판단함에 있어서 앞서 본 법리에 따라 고려하여야할 '하도급인의 인식 가능성 유무'를 판단함에 있어서 고려될 수 있을 뿐이다.

구 건설산업기본법 제84조에 따른 구 건설산업기본법 시행령(2017. 9. 19. 대통령령 제28325호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 [별표 6]의 영업정지 및 과징금의 부과기준은 2. 가. 5)에서 구 건설산업기본법 제29조 제4항의 통보를 거짓으로 한 때에는 1차 위반의 경우 영업정지 3개월, 과징금 6,000만 원인 것으로 규정하고 있는데, 위 부과기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 영업정지의 기간 및 과징금의 금액을 정하여야 할 것이므로 그 기간 내지 금액은 확정적인 것이 아니라 최고한도라고 할 것이다. 또한, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두11982 판결 등 참조). 이하에서는 위 법리에 따라 하도급내용의 각 개별 항목별로 원고들의 거짓 통보 여부를 판단한 다음, 인정된 처분사유를 기초로 이 사건 각 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법한지에 관하여 살펴본다.

하도급내용의 각 항목에 대한 거짓 통보 여부에 관한 판단

간접노무비(원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 F), 기타경비(원고 C의 석공사, 도장공사 부분, 원고 F), 일반관리비(원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 F, G), 이윤(원고 C의 창호잡철공사 부분, 원고 F, G) 먼저 간접노무비, 기타경비, 일반관리비 및 이윤에 관하여 보건대, 1 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호는 하도급률 산정을 위한 '하도급 부분금액'은 수급인의 도급금액 산출내역서의 계약단가를 기준으로 산출한 금액으로서 간접 노무비, 경비 등과 일반관리비, 이윤을 포함하는 것으로 명시적으로 규정하고 있는 점, 2 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호는 하도급 부분금액에서 제외되는 항목으로 '수급인이 직접 지급하는 자재의 비용'과 '관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액'만을 규정하고 있는데, 위 각 항목은 이에 해당한다고 볼 수 없으므로, 법령 해석에 따라 하도급 부분 금액에 포함될지 여부에 관하여 달리 볼 여지가 있다고 보기도 어려운 점, 3 위 원고들이 제출한 증거들만으로는 간접노무비를 원수급인이 부담한다거나 원수급인이 직접공사비만을 하수급인에게 지급하는 공사관행이 있었다고 보기도 어려운 점, 4 원고 C의 창호잡철공사(별지1 3-5항)의 경우 노무비, 경비 및 일반관리비의 합계액에 일정 비율을 곱하여 이윤을 산출함에 있어 산식을 잘못 적용하여 실제 액수(3,434,078원)보다 약 13만 원 적게 이윤을 기재하였으나, 공사원가내역서를 검토하였더라면 이윤이 잘못 기재되었다는 것을 쉽게 확인할 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 원고들은 위 각 항목이 하도급 부분금액에 포함되어야 할 금액임을 충분히 알 수 있었음에도 이를 누락하였거나 실제와 달리 기재하였다고 봄이 상당하므로, 위 각 항목을 사실과 다르게 통보한 것은 거짓 통보에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 각 사회보험료[원고 B, C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 D, E] (가) 피고가 위 원고들이 수급한 각 관련 원도급공사의 입찰공고에서 '예정가격에 계상된 이 사건 각 사회보험료를 입찰금액 산정시 조정 없이 반영하여야 한다'고 하면서 한편으로 '위 각 보험료는 「지방자치단체 입찰 및 계약집행기준」(안전행정부 예규) 제1장 입찰 및 계약집행기준 제8절 보험료 사후정산 등 규정에 따라 사후정산을 하여야 한다'는 점을 명시한 사실, 위 원고들은 이 사건 각 사회보험료를 하도급 계약금액에도 반영하지 않은 사실, 위 원고들은 준공 후 피고와 정산을 하는 과정에서 예정가격에 계상된 이 사건 각 보험료가 실제로 발생하지 아니하여 위 각 보험료를 전액 계약금액에서 감액하는 것으로 정산한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들 및 갑 제17, 22, 23, 25, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

위 인정사실을 관련 법령의 규정에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제3항은 '발주자는 건설업자가 보험료등을 납부한 내역을 확인한 결과 도급금액 산출내역서에 명시된 국민건강보험료, 국민연금보험료, 노인장기요양보험료가 실제 지출된 보험료보다 많은 경우 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다'고 규정하고 있는데, 피고는 입찰공고 당시 위 각 보험료가 '사후정산' 항목에 해당한다고 명시한 점, 2 「지방자치단체 입찰 및 계약집행기준」은 제1장 제8절에서 위 각 보험료에 관한 정산 절차를 규정하고 있는데, 위 기준은 계약 담당자는 계약 상대방이 기성부분에 대한 대가지급 청구시 납입확인서 등 증빙서류를 첨부하여 보험료를 청구하면 입찰공고에 명시된 각 보험료의 범위 안에서 지출 내역을 확인하여 이를 지급하는 것으로 정하고 있는 점, 3 국민연금법 제3조 제1항 제1호, 구 국민연금법 시행령(2018. 7. 31. 대통령령 제29073호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 국민건강보험법 제6조 제2항 제1호, 노인장기요양보험법 제11조에 의하면 고용기간이 1개월 미만인 일용근로자는 위 각 법령이 적용되는 근로자에서 제외되는데, 위 원고들은 건설현장의 경우 1개월 이상 계속하여 사용되는 일용근로자가 없어 원수급인인 원고들이나 하수급인들이 보험가입의무자가 아닌 것으로 보아 하도급 부분금액에서 이 사건 각 보험료를 제외한 것으로 보이고, 피고가 입찰공고에서 위 원고들에게 이 사건 각 사회보험료 부분을 사후정산하기로 한 것도 이와 같이 근로자들의 근로기간 등에 따라 이 사건 각 사회보험료가 실제 발생하지 아니할 가능성을 고려하였기 때문인 것으로 볼 수 있는 점, 4 실제로 위 원고들이 시행한 공사에 있어서 이 사건 각 사회보험료가 발생하지 아니하였고 그에 따라 피고와의 정산도 모두 마친 점 등을 종합하여 보면, 위 원고들은 이 사건 각 보험료가 실제 발생하지 않는 금액이어서 계약단가에 포함되지 않는 것으로 착오하여 하도급계약 통보서의 하도급 부분금액에 기재하지 않은 것으로 보일 뿐 달리 위 원고들이 이를 인식하였음에도 이를 누락하는 등 이 사건 각 사회보험료 부분을 누락한 것이 '거짓 통보'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

건설기계대여금 지급보증서 발급액(원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 E, F) 구 건설산업기본법 제68조의3 제1항 본문은 수급인 또는 하수급인은 건설기계 대여업자와 건설기계 대여계약을 체결한 경우 그 대금의 지급을 보증하는 보증서를 건설기계 대여업자에게 주어야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 건설공사의 도급계약(하도급계약을 포함한다) 당사자는 제1항에 따른 건설기계 대여대금 지급보증서 발급에 드는 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 건설공사의 도급금액 산출내역서(하도급금액 산출내역서를 포함한다)에 분명하게 적어야 한다고 정하고 있다. 그리고 건설산업기본법 시행령 제64조의3 제2항, 제3항에 의하면 발주자는 건설공사를 시공하는 수급인 또는 하수급인이 제출한 소용비용 지출내역을 확인하여 도급금액 산출내역서에 명시된 금액이 수급인 또는 하수급인이 지출한 금액보다 많은 경우 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다고 정하고 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 1 건설산업기본법령은 건설기계대여금 지급보증서의 교부의무자를 건설기계 대여업자와 건설기계 대여계약을 체결한 수급인 또는 하수급인으로 정하고 있으므로, 건설기계대여금 지급보증서 발급액을 부담하는 자 또한 건설기계 대여업자와 실제로 건설기계 대여계약을 체결한 자, 즉 하도급에서는 하수급인이라고 보아야 하고, 따라서 설령 수급인이 하수급인과의 사이에서 건설기계대여금 지급보증서 발급액을 부담하기로 약정하였다고 하더라도 이를 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 정한 '관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액'이라고 보기 어려운 점, 2 건설산업기본법 시행령 제64조의3은 건설기계대여금 지급보증서 발급액을 사후 정산할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이고, 이 사건 각 사회보험료와 달리 입찰공고 당시 위 금액이 사후정산 항목인 것으로 명시되지도 않은 점 등에 비추어 보면, 위 원고들이 건설기계대여금 지급보증서 발급액을 누락하여 통보한 것은 거짓 통보에 해당한다고 봄이 상당하고, 단순 오류·오기이거나 착오에 의한 것으로 볼 수 없다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

산업안전보건관리비(원고 A, B, 원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 E, F), 환경보전비(원고 A, B, 원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 F) (가) 산업안전보건법 제30조 제1항은 '건설업, 선박건조·수리업, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사업을 타인에게 도급하는 자와 이를 자체사업으로 하는 자는 도급계약을 체결하거나 자체사업계획을 수립하는 경우 고용노동부장관이 정하여 고시하는 바에 따라 산업재해 예방을 위한 산업안전보건관리비를 도급금액 또는 사업비에 계상(계상)하여야 한다'고 규정하고, 같은 조 제3항은 '제1항에 따른 수급인 또는 자체사업을 하는 자는 그 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다. 이 경우 제2항에 따른 기준이 정하여져 있는 산업안전보건관리비는 그 기준에 따라 사용하고 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 그 사용명세서를 작성하여 보존하여야 한다'고 정하고 있다. 그런데 산업안전보건법 시행규칙 제32조 제1항은 '법 제30조 제3항에 따른 수급인 또는 자체사업을 하는 자가 사업의 일부를 타인에게 도급하려는 경우에는 법 제30조제1항에 따라 도급금액 또는 사업비에 계상된 산업안전보건관리비의 범위에서 그의 수급인에게 해당 사업의 위험도를 고려하여 적정하게 산업안전보건관리비를 지급하여 사용하게 할 수 있다'고 정하고 있는바, 위와 같은 산업안전보건관리비에 관한 관련 규정의 내용을 종합하면, 건설업의 수급인은 원칙적으로 도급금액에 계상된 산업안전보건관리비를 산업재해 예방을 위한 목적으로 사용해야 하나, 그의 수급인, 즉 하수급인에게 해당 사업의 위험도를 고려하여 적정하게 위 산업안전보건관리비를 지급하여 사용하게 할 수 있으므로, 원수급인이 산업안전보건관리비를 하수급인에게 지급하지 아니하고 직접 부담한 경우 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 정한 '관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액'에 해당하여 하도급 부분금액에서 제외된다고 보아야 한다.

그리고 건설기술진흥법 제66조 제3항은 건설공사의 발주자는 건설공사 계약을 체결할 때에는 환경 훼손 및 오염 방지 등 건설공사의 환경관리에 필요한 비용(이하 "환경관리비"라 한다)을 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 공사금액에 계상하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 환경관리비의 사용방법 등에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다고 정하고 있다. 그리고 구 건설기술진흥법 시행규칙(2018. 6. 18. 국토교통부령 제521호로 개정되기 전의 것) 제61조는 제1항에서 환경관리비는 환경보전비(제1호)와폐기물처리 및 재활용비(제2호)를 합하여 산정한다고 정하고, 제2항에서 건설업자 또는 주택건설등록업자는 제1항에 따른 비용의 사용계획을 발주자에게 제출하고, 발주자 또는 건설사업관리용역업자가 확인한 비용의 사용실적에 따라 정산하여야 한다고 정하고 있다. 이와 같이 건설기술진흥법령은 발주자에게 환경관리비를 공사금액에 계상하도록 하고, 건설업자에 대하여 사용계획서의 제출의무를 부과하고 있을 뿐, 원수급인과 하수급인 중 누가 환경관리비를 지출하여야 하는지에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 환경관리비의 경우에도 이를 원수급인이 직접 부담한 경우 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 정한 '관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액'에 해당하여 하도급 부분금액에서 제외된다고 보아야 한다.

먼저 원고 A, 원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 F에 대하여 보건대, 갑 제18, 19, 21, 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고들이 각 산업안전보건관리비와 환경보전비를 직접 부담한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고들이 산업안전보건관리비, 환경보전비를 누락하여 통보한 것은 거짓 통보에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

다음으로 원고 B의 산업안전보건관리, 환경보전비와 원고 E의 산업안전보건관리비에 관하여 보건대, 위 원고들이 제출한 증거들만으로는 위 원고들이 산업안전보건관리비 및 환경보전비를 직접 부담하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고들이 산업안전보건관리비, 환경보전비를 누락하여 통보한 것은 거짓 통보에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

산재보험료·고용보험료(원고 C의 목재패널공사 부분) 및 퇴직공제부금비(원고 C의 수장공사, 목재패널공사 부분) 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 제9조 제1항은 '건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 공단의 승인을 받은 경우에는 하수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다'고 규정하고, 「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률」 제10조 제1항은「건설산업기본법」제87조 제1항에 따른 건설공사와 대통령령으로 정하는 건설공사를 하는 사업주(사업이 여러 차례의 도급에 의하여 수행되는 경우에는 원수급인을 말한다)는 그 건설공사의 사업시작일부터 당연히 퇴직공제의 가입자가 된다. 이 경우 원수급인이 서면계약으로 하수급인에게 공제부금의 납부를 인수(인수)하게 하는 경우로서 원수급인의 신청에 따라 공제회의 승인을 받은 경우에는 그 하수급인을 사업주로 본다.'고 규정하고 있으므로, 건설공사에 관한 하도급의 경우 원수급인이 고용보험료, 산업재해보상보험료 및 퇴직공제부금 납부의무를 부담하는 사업주라고 보아야 한다. 그런데 앞서 든 증거들에 의하면 피고는 원고 C이 수장공사(별지1 3-3항)의 하도급 부분금액에서 퇴직공제부금비를 누락하였고, 목재패널공사(별지1 3-4항)의 하도급 부분 금액에서 산재보험료를 실제보다 적게 기재하고, 고용보험료, 퇴직공제부금비를 누락하였다고 보아 이 사건 각 처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 원고 C은 원수급인으로서 고용보험료, 산업재해보상

의무해태를 탓할 수 있는 정당한 사유가 존재하는지 여부 원고들은 설령 원고들이 하도급계약을 사실과 다르게 통보하였다고 보더라도, 원고들에게 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 하도급 부분금액 산정방법에 관한 관련 법령의 규정이 불분명하다고 보기 어려운 점, 원고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 원고들이 피고의 대리인인 공사의 책임감리원의 검토를 거쳐 피고에게 하도급계약을 통보하였다고 인정하기 어렵고, 설령 책임감리원의 검토를 거쳤다고 하더라도 책임감리원이 하도급 부분금액에서 누락된 금액까지 확인하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면 원고들이 주장하는 사정만으로는 하도급계약 내용을 사실과 다르게 통보한 데 대하여 정당한 사유가 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

소결론

이 사건 각 처분의 처분사유에 관한 원고들의 주장 중 받아들이는 부분(○)과 배척하는 부분(×)은 각각 아래와 같다.

원고 A, D의 경우, 하도급 부분금액 중 피고가 거짓으로 통보되었다고 본 부분 [원고 A의 경우 산업안전보건관리비, 환경보전비, 원고 D의 경우 이 사건 각 사회보험료]이 거짓 통보라고 볼 수 없고, 이를 기초로 산정된 순공사원가에 일정한 비율을 곱하여 산정된 일반관리비, 이윤, 부가가치세 등이 실제와 달리 산정되었다 하더라도 이를 거짓 통보로 볼 수도 없다. 그리고 원고 C의 수장공사(별지1 3-3항) 부분의 경우, 피고는 위 원고가 퇴직공제부금비와 이 사건 각 사회보험료를 거짓 통보하였음을 전제로 이 사건 처분을 하였는데, 1 퇴직공제부금비 부분은 앞서 본 바와 같이 원고 주장을 받아들임에 따라 거짓 통보금액에서 제외되어야 하고, 2 이 사건 각 사회보험료 중 국민건강보험료, 국민연금보험료는 직접노무비에 일정한 비율(각 0.017 및 0.0249)을 곱하여 산출되고, 노인장기요양보험료는 국민건강보험료에 일정한 비율(0.0655)을 곱하여 산출되는데 원고의 실제 직접노무비에 위 비율을 곱하면 원고가 통보한 금액이 정당하고 피고가 계산한 금액이 잘못된 것임을 알 수 있으므로, 원고가 이 사건 각 사회보험료를 잘못 기재하였다고 볼 수 없어 이 부분도 거짓 통보 금액에서 제외되어야 한다. 따라서 원고 A, C(수장공사), D이 하도급 부분 금액을 거짓 통보하였다는 이 사건 각 처분은 처분사유가 존재하지 아니하므로 재량권 일탈·남용 여부에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다. 따라서 원고 A, C(수장공사), D의 이 부분 주장은 이유 있다.

원고 G의 주장은 모두 받아들여지지 아니하였으므로 위 공사 부분에 관하여는 위 원고가 거짓통보하였다는 내용의 이 사건 처분사유 전부가 인정된다고 보아야 하므로 위 원고의 주장은 이유 없다.

나머지 원고들의 경우 하도급계약 통보서의 개별 항목에 관한 주장 중 일부만이 받아들여지고 나머지 주장은 받아들이지 아니하므로, 전체적으로 보아 이들 원고의 하도급 통보 내용이 거짓임에는 영향이 없다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 각 처분의 처분사유가 존재하지 아니한다는 위 원고들의 주장은 이유 없다.

재량권 일탈·남용 여부에 대한 판단[원고 A, C(수장공사 부분에 한한다), D을 제외한 나머지 원고들] (1) 원고 B, 원고 C의 석공사, 도장공사 및 목재패널공사 부분, 원고 F, G 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 원고들에 대한 이 사건 각 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없으므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

구 건설산업기본법은 건설공사의 적정한 시공을 확보하기 위하여 원칙적으로 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없도록 하는 등 하도급을 제한하고 있고(제29조 제1항 내지 제3항), 하도급이 허용되는 경우에도 국가, 지방자치단체 등이 발주자인 경우로서 하수급인이 건설공사를 시공하기에 현저하게 부적당하다고 인정되거나 하도급률이 일정한 비율에 미달하는 때에는 하수급인의 시공능력과 하도급계약의 적정성에 대한 심사의무를 부과하고 있다(제31조 제2항). 발주자는 수급인으로부터 하도급계약의 통보를 받아 그 통보서에 기재된 내용을 기초로 위와 같은 하도급 제한 규정의 위반 여부 및 하수급인의 시공능력과 하도급계약의 적정성 심사대상에 해당하는지 여부를 판단하게 되므로, 이 사건 각 처분을 통하여 하도급 부분금액과 하도급 계약금액 등 통보서에 기재되는 하도급계약 내용의 정확성을 담보하여야 할 공익상의 필요성이 상당히 크다.

관계 법령의 내용을 확인하여 하도급계약 통보서를 정확하게 작성하여야 할 의무는 통보의무자인 원고들에게 있다. 이 사건 각 사회보험료와 퇴직공제부금비, 일부 산업안전보건관리비와 환경보전비 등 개별 항목에 관한 위 원고들의 처분사유 부존재 주장이 일부 받아들여지기는 하였으나, 원고 C, F, G의 경우 하도급 부분금액에 포함되는지 여부에 대한 법령 해석과 무관한 간접노무비, 기타경비, 일반관리비, 이윤 항목을 충분히 확인하지 아니하고 사실과 다르게 기재하였으므로 위반행위의 정도가 가볍다고 볼 수 없고, 원고 B의 경우에도 산업안전보건관리비 등 거짓으로 기재된 부분의 액수가 적다고 보기 어렵다.

감사원으로부터 통보받은 건설업체 중 이미 준공이 완료된 공사의 수급인들로서 실제 하도급률이 82%에 미달한 건설업체에 대하여만 처분이 이루어졌다 하더라도, 진행 중인 공사현장의 경우 계약 변경의 가능성이 있는 점, 실제 하도급률이 82%에 미달한 경우는 이를 초과한 경우보다 제재처분의 필요성이 더 크다고 보이는 점 등에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로 이 사건 각 처분이 평등원칙에 반한다고 볼 수도 없다.

위 원고들이 피고 또는 피고 감리원으로부터 하도급 계약금액 및 하도급 부분금액을 구성하는 항목들에 대하여 검토를 받은 후 공사를 수행하였다고 인정하기 어렵고, 설령 감리원의 확인이 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 하도급계약 거짓 통보에 대한 제재처분이 이루어지지 않으리라는 피고의 공적인 견해표명이 있었던 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 각 처분이 위 원고들의 신뢰를 부당하게 침해하는 것이라고 볼 수도 없다.

위 원고들이 이 사건 각 처분으로 벌점을 받게 되어 향후 입찰 참가 시 불이익을 입게 된다 하더라도, 앞서 본 사정들을 종합하여 보면 이 사건 각 처분으로 달성하고자 하는 공익이 원고들의 불이익보다 결코 작다고 볼 수 없으므로, 비례원칙에 위반되지 않는다.

원고 C의 창호잡철공사 부분, 원고 E 원고 C의 창호잡철공사(별지1 3-5항) 부분에 대한 각 처분과 원고 E에 대한 처분에 관하여 보건대, 위 각 처분은 아래에서 보는 바와 같이 위반행위의 내용과 정도에 비하여 그 제재의 정도가 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 봄이 상당하므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

원고 C은 창호잡철공사(별지1 3-5항)와 관련하여 실제 액수보다 적은 액수의 이윤을 기재하였는데, 위 원고가 통보한 이윤 금액과 실제 이윤 금액의 차액은 약 13만 원으로서 전체 하도급 부분금액의 극히 일부에 불과하다. 위 원고는 노무비, 경비 및 일반관리비의 합계액에 일정 비율을 곱하는 방식으로 이윤을 산출함에 있어 산식을 잘못 적용하여 위와 같이 사실과 다른 기재를 하게 된 것으로 보이고, 이윤 산출의 기초가 되는 노무비, 경비, 일반관리비는 모두 사실 그대로 기재하였다.

원고 E의 경우, 이 사건 각 보험료가 거짓 통보금액에서 제외됨에 따라 위 원고에 대한 각 처분사유는 건설기계대여금 지급보증서 발급액(176,817원) 및 산업안전보건관리비(245,810원 누락)와 이를 기초로 한 항목들을 거짓으로 통보하였다는 것만 남게 되는데, 위 원고가 통보한 건설기계대여금 지급보증서 발급액 및 산업안전보건관리비의 금액과 실제 위 각 항목의 금액의 차이는 422,627원으로서 위 차액 역시 전체 하도급 부분금액의 극히 일부에 불과하다.

그럼에도 불구하고 피고는 원고 B을 제외한 나머지 원고들과 원고 C이 한 나머지 공사에 관한 각 하도급계약에 대하여 거짓 통보한 금액의 다과나 위반행위의 정도와 관계없이 구 건설산업기본법 시행령(2017. 9. 19. 대통령령 제28325호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 [별표 6]의 영업정지 및 과징금의 부과기준에서 정한 상한의 범위에서 일률적으로 과징금 4,000만 원씩을 부과하였다.

소결론 따라서 원고 A, D에 대한 각 과징금처분, 원고 C의 수장공사에 대한 과징금처분(별지 1 3-3항)은 처분사유가 인정되지 아니하므로 위법하고, 원고 C의 창호잡철공사에 대한 과징금처분(별지1 3-5항)과 원고 E에 대한 과징금처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 한다. 이를 제외한 나머지 원고들(원고 C의 나머지 공사에 대한 과징금처분을 포함한다)에 대한 과징금처분 또는 영업정지처분에는 이들이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.