주문
피고가 2018. 10. 5. 원고에게 한 육상발굴(표본, 시굴, 정밀) 업무정지 1년 1개월 15일 처분 중 업무정지기간 3개월을 초과하는 부분을 취소한다.
소송비용은 피고가 부담한다.
이유
처분의 경위
원고는 2014. 1. 21. 문화재 지표·발굴조사, 문화유산 보존처리 등을 주된 목적으로 하여 설립된 비영리법인으로(원고 소장 첨부 법인등기부등본 참조), 2014. 2. 19. 육상 지표조사<1>와 육상 발굴조사<2>를 하는 매장문화재 조사기관으로 피고에게 등록<3>되어 있다(을 제9호증 참조).
한편 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률(이하 '매장문화재법'이라고 약칭함은 앞서 본 바와 같다) 등은 다음과 같이 규정한다(이하 이 사건과 관련된 부분만 적시한다).
피고는 2018. 10. 5. 원고에 대하여, 원고가 다음과 같은 사유로 매장문화재법 제25조 제1항 제4호 전단이 정한 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행하여 업무정지 1년<4>에 해당하고, 같은 항 제7호가 정한 매장문화재 조사기관 등록기준에 미달하여 업무정지 3개월<5>에 해당하는 각 법령위반행위를 하였으므로, 위반행위가 둘인 경우 가장 중한 업무정지기간에 나머지 기간의 1/2을 더한다는 처분기준에 따라 '육상발굴조사(표본, 시굴, 정밀)<6> 업무정지 1년 1개월 15일'을 명한다는 처분(주문 기재 처분으로 이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다(갑 제1, 2호증 참조).
<7>
원고는 이 사건 처분 일로부터 행정소송법 제20조가 정한 90일 이내인 2018. 12. 18. 이 사건 소를 제기하였다.
청구취지
주문과 같다.
인정근거
다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을 제3, 5, 9호증(이상 가지번호가 있는 것은 특별한 언급이 없는 한 그 번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 기록상 분명한 사실 및 변론 전체의 취지
처분의 적법 여부
원고의 주장 요지 및 관련 법리
주장 요지
원고는, 피고가 주장하는 자신의 행위들이 매장문화재법 제25조 제1항 제4호가 정한 발굴조사를 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 행한 때에 해당하지 않으므로, 이 사건 처분 중 업무정지기간 3개월을 초과한 부분은 처분근거가 없어 위법하다고 주장한다. 따라서 우선 위 매장문화재법 조항의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'의 의미가 무엇인지에 대해 살펴본다.
관련 법리
매장문화재법 외에 다른 법률에서도 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'을 요건으로 하는 조항을 두고 있고, 이에 대한 대법원의 판결들은 다음과 같이 그 의미를 설시하고 있다.
고용보험법
고용보험법 제73조 제3항 및 제74조 제1항, 제62조 제1항이 정하고 있는 육아휴직 급여의 지급 제한, 반환명령 및 추가징수 요건으로서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이란 육아휴직 급여를 지급받을 수 없음에도 지급받을 자격을 가장하거나 지급받을 자격이 없다는 점 등을 감추기 위하여 행하는 일체의 부정행위로서 육아휴직 급여 지급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두2270 판결).
거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직 급여를 지급받는 자는 침익적 처분인 육아휴직 급여 지급 제한, 반환명령 및 추가징수의 대상이 될 뿐 아니라, 고용보험법 제116조 제2항에 따라 형사처벌의 대상이 되는 점, 고용보험법 제74조 제1항에서 제62조 제3항을 준용하여, 수급자격자 또는 수급자격이 있었던 자에게 '잘못 지급된' 육아휴직 급여가 있으면 그 지급금액을 징수할 수 있도록 하는 별도의 반환명령에 관한 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 육아휴직 급여가 부정수급에 해당하는지는 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 따라서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 급여를 지급받은 경우'에 해당한다고 보기 위해서는 허위, 기만, 은폐 등 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위가 있어야 하고, 단순히 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 급여를 수령한 경우까지 이에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2015두51651 판결 참조).
개인정보 보호법
개인정보자기결정권의 법적 성질, 개인정보 보호법의 입법 목적, 개인정보 보호법상 개인정보 보호 원칙 및 개인정보처리자가 개인정보를 처리함에 있어서 준수하여야 할 의무의 내용 등을 고려하여 볼 때, 개인정보 보호법 제72조 제2호에 규정된 '거짓이나 그 밖의 부정한 수단이나 방법'이란 개인정보를 취득하거나 또는 그 처리에 관한 동의를 받기 위하여 사용하는 위계 기타 사회통념상 부정한 방법이라고 인정되는 것으로서 개인정보 취득 또는 그 처리에 동의할지에 관한 정보주체의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 또는 소극적 행위를 뜻한다.
그리고 거짓이나 그 밖의 부정한 수단이나 방법으로 개인정보를 취득하거나 그 처리에 관한 동의를 받았는지를 판단할 때에는 개인정보처리자가 그에 관한 동의를 받는 행위 자체만을 분리하여 개별적으로 판단하여서는 안 되고, 개인정보처리자가 개인정보를 취득하거나 처리에 관한 동의를 받게 된 전 과정을 살펴보아 거기에서 드러난 개인정보 수집 등의 동기와 목적, 수집 목적과 수집 대상인 개인정보의 관련성, 수집 등을 위하여 사용한 구체적인 방법, 개인정보 보호법 등 관련 법령을 준수하였는지 및 취득한 개인정보의 내용과 규모, 특히 민감정보·고유식별정보 등의 포함 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도13263 판결 참조).
근로자직업능력 개발법
구 근로자직업능력 개발법(2008. 12. 31. 법률 제9316호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 제2호에 규정된 '거짓 그 밖의 부정한 방법'이란 일반적으로 훈련비용을 지급받을 자격이 없는 사람이 그 자격이 있는 것처럼 꾸미거나 그 자격 없는 사실을 감추려는 사회통념상 옳지 못한 모든 행위로서 훈련비용 지급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 말한다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두7175 판결 참조).
영유아보육법
구 영유아보육법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제36조 등에서 정한 인건비 지원금은 성질상 넓은 의미의 보조금에 속하는 것이므로, 보조금 반환명령, 보육시설 운영정지명령, 보육시설장 자격정지명령 처분의 요건이 되는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻하고, 위 각 처분의 성격이나 인건비 지원금의 재원, 지급 목적, 대상 및 요건 등에 비추어 보면 이는 조세범처벌이나 퇴직연금 반환 등에서 문제되는 '사기 기타 부정한 행위'나 '허위 기타 부정한 방법'의 경우와 같이 반드시 적극적인 부정행위가 있어야만 하는 것은 아니다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두30182 판결 참조).
구 영유아보육법(2013. 1. 23. 법률 제11627호로 개정되기 전의 것) 제54조 제2항에 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 하는 것을 뜻한다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2015도3394 판결 참조).
구 옥외광고물 등 관리법
구 옥외광고물 등 관리법<8> 제13조 제1항 제1호에서 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 경우'란 허가를 받을 수 있는 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 허위, 기만, 은폐 등 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 하여 허가를 받은 경우를 말하고, 단순히 허가를 받을 수 있는 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 허가를 받은 경우를 말하는 것은 아니다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두9226 판결 참조).
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제75조 제1항 제1호에 규정된 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보상을 받은 경우'라고 함은 주관적으로 거짓 또는 부정한 방법임을 인식하면서 적극적인 방법으로 받을 수 없는 보상을 받은 경우를 말하는 것이다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011두1870 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두9543 판결 참조).
한편 매장문화재법 제24조 제3항은, 국가와 지방자치단체는 매장문화재의 조사·발굴 및 보존을 위하여 예산의 범위에서 조사기관을 육성·지원할 수 있다고, 같은 법 제27조는, 문화재청장은 매장문화재 지표조사나 발굴조사에 대한 용역 대가의 기준과 그 산정 방법 등을 기획재정부장관과 협의하여 정할 수 있다고 각 규정하고 있다.
이 점에 더하여, 원고와 같은 조사기관에 대한 등록취소, 재등록 제한 및 업무정지와 같은 침익적 내용을 정하고 있는 매장문화재법 제25조의 문언과 내용, 앞서 본 다른 법률에서의 같은 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'의 의미까지 고려할 때, 매장문화재법 제25조 제1항 제4호 전단이 정한 발굴조사를 행한 데에 관한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이란, 매장문화재 발굴조사의 실체나 결과가 그 전부 내지 주요부분을 흠결하여 정상적인 절차에 따라서는 국가·지방자치단체의 지원이나 용역 대가와 같은 발굴조사로 인한 이익을 지급받을 수 없을 정도임에도 이를 지급받을 수 있는 요건을 갖추고 있는 것처럼 가장하거나 지급요건이 없다는 점을 감추기 위하여 행하는 위계, 기만, 은폐와 같은 일체의 부정행위로서 발굴조사로 인한 이익의 지급, 조사기관 등록취소 내지 업무정지에 대한 의사결정에 영향을 미칠 수 있을 정도의 적극적 및 소극적 행위를 말하고, 발굴조사를 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 행하였는지는 발굴조사의 전(全) 과정을 살펴보아 알 수 있는 발굴조사의 동기나 목적, 발굴조사의 흠결 정도, 위 흠결로 말미암아 발굴조사의 목적을 달성할 수 없게 된 것인지, 위 흠결을 감추기 위해 사용한 행위의 구체적인 방법과 불법성의 정도, '거짓이나 그 밖의 부정한 방법' 외에 발굴조사의 흠결에 대응하는 다른 구체적·직접적 제재나 조치를 정하고 있는 별도의 법령 규정이 따로 있는지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다고 할 수 있다.
판단
이 사건에 대하여 본다. 위 기초 사실 및 갑 제4호증, 을 제1, 2, 3, 5, 8, 12호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 볼 때, 보존과학연구원 B와 조사원 D의 부재(不在)가 있었다고 하더라도 그로 인해 원고가 한 발굴조사가 국비나 용역 대가를 정상적인 절차에 따라서는 지급받을 수 없을 정도로 그 실체 및 결과의 주요부분을 흠결하고 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고가 매장문화재법 제25조 제1항 제4호 전단이 정한 발굴조사를 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 행하였다고 하기 어려우므로, 이 사건 처분 중 '업무정지기간 3개월을 초과하는 부분'은 처분근거가 없어 위법하여 취소되어야 한다.
보존과학연구원의 부재 관련
보존과학연구원은, 매장문화재 발굴 업무를 실질적으로 지휘·감독하면서 발굴 현장의 운용, 발굴조사 보고서 발간, 매장문화재 관리 등에 대한 업무 수행을 하는 '책임조사원'을 보조하여 발굴된 매장문화재의 보존 처리 업무를 하는 직책이다(매장문화재법 시행규칙 제7조 참조). 원고는 2017. 2. 1. B와 사이에, B가 같은 날인 2017. 2. 1.부터 2017. 12. 31.까지 원고의 보존과학연구원으로 일하고 연봉을 지급받으며 앞서 본 근로기간을 갱신할 수 있는 근로계약을 체결하였다(을 제5호증 제6쪽 참조). 그러나 B는 보존과학연구원 명의만 제공하였을 뿐 실제 보존과학연구원으로서의 업무를 원고 사업장에서 수행하지는 않았다고 할 수 있다(을 제5호증 제1쪽 참조).
한편 원고는 2018. 1. 16. 피고에게, 매장문화재 발굴 업무를 총괄적으로 지휘·감독하는 '조사단장'으로 G 1명, 위 '책임조사원'으로 H, I 2명, 책임조사원을 보조하여 매장문화재 발굴 업무와 사후 정리 과정에 대한 업무를 수행하는 '조사원'으로 D 1명, 조사원을 보조하여 매장문화재 발굴 업무와 사후 정리 과정에 대한 업무를 수행하는 '준조사원'으로 J, K 2명, 준조사원을 보조하여 매장문화재 발굴 업무와 사후 정리 과정에서 제토(흙 고르기), 매장문화재 세척 등 단순 업무를 수행하는 '보조원'으로 L, M 2명, 위 '보존과학연구원'으로 B 1명을 두었다고 신고하였다(을 제8호증 참조). 앞서 본 매장문화재 조사기관 등록기준에 따르면 원고와 같은 육상발굴조사기관은 책임조사원을 보조하는 직책인 조사원을 2명 두어야 하나, 원고는 위 등록기준과 비교하여 '책임조사원'은 1명 더 많고 '조사원'은 1명 더 적게 보유한 셈이다. 피고는 2018. 1. 16.자 신고 무렵 이를 알 수 있었다고 보임에도 원고에 대하여 '조사원'이 적어 등록기준을 갖추지 못한다는 이유로 어떠한 조치를 하였다는 자료는 찾을 수 없다. 이에 비추어, 책임조사원을 위 등록기준이 요구하는 인원수보다 더 많이 보유하면 추가로 보유한 책임조사원수만큼 조사원을 갖추었다고 볼 수 있다.
같은 근거에서, 책임조사원을 보조하여 발굴된 매장문화재의 보존 처리 업무를 수행하는 '보존과학연구원'의 업무를 추가로 고용된 '책임조사원'이 처리한다고 하여 이에 어떠한 위법이 있다고 보기 어렵고 그에 따라 보존과학연구원의 업무를 타인이 담당하는 경우가 있을 수 있으며, 이에 비추어 피고 주장과 달리 원고가 매장문화재법 제24조 제1항 제1호에 따른 법인에 해당한다고 하여 보존과학연구원이 담당할 매장문화재의 보존 처리 업무를 외부 전문기관에 위탁하는 것이 금지된다고 할 수도 없다<9>.
실제 원고는 2017. 6. 1. N 주식회사(이하 'N'이라고 한다)와 사이에, N이 같은 날인 2017. 6. 1.부터 2017. 10. 31.까지 원고가 O 조성공사 부지에서 출토하는 금속 유물의 보존처리를 해주고 대금을 지급받기로 하는 공사도급계약을 체결하고, N이 2017. 6. 30. 원고로부터 금속 유물 50점을 인계받아 보존처리를 한 바 있다(갑 제4호증의 3 참조).
원고는 2018. 3. 1. 주식회사 P(이하 'P'라고 한다)와 사이에, 원고가 같은 날인 2018. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지 P로부터 유물에 대한 과학적 보존처리 및 기술지도용역을 받고 대금을 지급하는 기술용역계약까지 체결하면서(갑 제4호증의 2 참조) 매장문화재의 보존 처리 업무를 외부 전문기관에 위탁해 왔다.
육상발굴조사기관의 '보존과학연구원'은 '상근직'임을 요한다고 보이지 않는 점(매장문화재법 시행규칙 [별표 4] 1의 나 참조), 원고가 2017. 2. 1.부터 2018. 8. 29.까지 사이에 발굴조사한 유물들 중 일부는 현재 국립대구박물관에서 전시되고 있다고 보이고(원고 소장 제9쪽 참조) 위 기간 동안 원고가 한 발굴조사 결과가 부실하거나 미흡하다는 자료는 이 사건에서 전혀 찾을 수 없는 점까지 고려할 때, 원고는 위와 같이 매장문화재의 보존 처리 업무를 외부 전문기관에 위탁하여 처리해옴으로써 보존과학연구원이 위 기간 동안 실제 원고 소재지에서 근무하지 않았다는 것이 원고가 발굴한 매장문화재의 보존 처리 업무에 지장을 초래하게 하지는 않았다고 볼 수 있다.
원고에게 앞서 본 보존과학연구원이 실질적으로 없었다는 점에 관하여는, 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행하였다는 매장문화재법 제25조 제1항 제4호 전단보다는 매장문화재 조사기관 등록기준에 미달하였다는 같은 항 제7호가 위 흠결에 대응하는 보다 구체적·직접적인 규정이라고 할 수 있다(앞서 보았듯이 원고 또한 이로 인해 업무정지 3개월 처분을 받는다는 것에 대해서는 다투고 있지 않다).
조사원의 현장조사 불참 즉 부재 관련
원고가 피고에게 제출한 발굴조사 보고서<10>(을 제1호증)에는 원고의 조사원 위 D이 2018. 2. 26.부터 2018. 3. 23.까지 사이에 C 도시계획도로 개설부지 내 유적발굴조사의 현장조사에 13일간 참여하였다고 기재되어 있으나, 위 D은 연차 휴가를 사용하는 등 하여 실제 위 13일간 현장조사에 참여한 바가 없다(을 제3호증 참조). 또한 원고가 피고에게 제출한 발굴조사 보고서(을 제2호증)에는 원고의 조사원 위 D이 2018. 3. 6.부터 2018. 3. 13.까지 사이에 E 건립부지 내 유적 발굴조사의 현장조사에 6일간 참여하였다고 기재되어 있으나, 위 D은 2018. 3. 6. 및 2018. 3. 7. 2일간 연차휴가를 사용하여 6일 중 실제 2일간은 현장조사에 참여한 바도 없다(을 제3호증 참조). 문화재청고시인 '발굴조사의 방법 및 절차 등에 관한 규정' 제5조 제1항은, 발굴허가서 발급 후 제출된 발굴조사 계획서에 명기된 조사인력의 투입내역을 변경할 필요가 있는 경우 조사기관(원고가 이에 해당한다)은 발굴조사를 의뢰한 자에게 그 사실을 알리고, 문화재청장(피고가 이에 해당한다)에게 그 사유와 내역을 적시하여 변경승인을 요청하여야 한다고 규정한다. 원고가 발굴조사 계획서와 달리 위 D이 앞서 본 각 현장조사에 참여하지 못한 것에 대해 피고에게 변경승인을 요청한 바가 없음은 다툼이 없다(원고 소장 제10쪽 참조).
그러나 한편, 위 D이 현장조사 시 부재한 앞서 본 날짜들에는 원고의 '조사원' 업무를 수행한 Q이 D 대신 위 현장조사에 참여하여 업무를 처리한 것이 있다고 할 수 있다[이에 대하여 피고는, 위 Q이 대신 근로하였다는 원고의 증거들이 허위자료이어서 믿을 수 없다고 주장하나(피고 2019. 3. 26.자 참고서면 제17쪽 참조), 이 점에 부합하는 Q에 대한 원고의 근로계약서, 2018년 3월분 출장비 송금증과 Q이 작성한 확인서(각 을 제12호증 참조)가 허위라고 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 받아들일 수 없다].
원고는 D의 현장조사 불참이 추후 드러날 수 있는데도 위 D에 대한 연차대장(을 제3호증 제2쪽)을 수정하거나 폐기한 바가 없다. 위 D이 불참한 부분이 있는 원고의 현장조사가 진행된 후 그 발굴조사 결과가 미흡하거나 부실하다는 아무런 증거도 없다.
결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 남동희(재판장) 정문식 함현지
각주1) 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률(이하 '매장문화재법'이라고 약칭한다) 제6조 제1항은, 건설공사의 규모에 따라 대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자는 해당 건설공사 지역에 문화재가 매장·분포되어 있는지를 확인하기 위하여 사전에 매장문화재 '지표조사'를 하여야 한다고 규정한다.
각주2) 매장문화재법 제11조는, 매장문화재가 존재하는 것으로 인정되는 지역인 매장문화재 유존지역(같은 법 시행령 제3조 제1항 참조)은 발굴할 수 없으나 다만 연구 목적으로 발굴하거나 토목공사, 토지의 형질변경 또는 그 밖에 건설공사를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이 발굴할 필요가 있는 경우 등에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받은 때에는 발굴할 수 있고, 이와 같은 '발굴조사'의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 문화재청장이 정하여 고시한다고 규정한다.
각주3) 뒤에서 보는 매장문화재법 제24조 참조
각주4) 매장문화재법 시행령 제27조 제1항 [별표 4] II의 1 참조
각주5) 매장문화재법 시행령 제27조 제1항 [별표 4] II의 5 참조, 원고는 자신의 행위가 업무정지 3개월에 해당한다는 부분에 대해서는 다투지 않는다.
각주6) 매장문화재법 시행규칙 제5조 제1항 제4호는 매장문화재 발굴조사의 구체적인 내용에 대하여 다음과 같이 규정한다.
각주7) 원고는 2018. 8. 30. F을 보존과학연구원으로 채용하였다(갑 제5호증 참조).
각주8) 현행 '옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률'이다.
각주9) 다만 원고와 같은 매장문화재법 제24조 제1항 제1호에 따른 법인은 같은 항 제2 내지 5호가 정한 기관 등과 달리 외부 위탁을 하더라도 보존과학연구원에 대한 인력 기준, 보존처리시설 및 보존처리 기자재에 대한 시설 기준을 충족하여야 한다고 보일 뿐이다(매장문화재법 시행규칙 [별표 4] 2의 나 참조).
각주10) 매장문화제법 제15조 참조
사건정보
대전지방법원
판결
사건
2018구합108031
판결선고
2019. 6. 20.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.