주문
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고 A에게 4,652,342원, 원고 B에게 4,681,008원과 위 각 돈에 대하여 2016. 11. 26.부터 2019. 6. 18.까지 연 5%, 2019. 6. 19.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고들의 나머지 항소를 기각한다.
소송 총비용은 피고가 부담한다.
제1항의 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다.
청구취지와항소취지
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 A에게 4,652,342원, 원고 B에게 4,681,008원과 위 각 돈에 대하여 2016. 11. 12.부터 2016. 11. 25.까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
이유
인정사실
피고의 하도급계약 체결
피고는 2015. 10. 26. D 주식회사와 서산시 E에 있는 F 공사(이하 '이 사건 공사현장'이라고 한다) 중 기계배관공사/기계배관철골공사 4공구에 관한 하도급계약을 체결하였다[발주자: G 주식회사, 공사기간 2015. 10. 26. ~ 2016. 12. 31.(이후 공사기간 2017. 7. 17.까지 연장되었다)].
근로계약 체결과 갱신 등
피고는 2015. 10. 27. 원고 A, 2015. 10. 28. 원고 B과 근로계약을 체결하였고, 원고들은 그 무렵 이 사건 공사현장에서 비계해체 작업을 시작하였다. 원고들은 매월 피고와 동일한 내용의 근로계약서를 새로이 작성하면서 근로계약을 갱신하였다.
피고는 2016. 8. 1. 원고들과 근로계약기간을 2016. 8. 1.부터 2016. 8. 31.까지로 갱신하는 근로계약서를 새로이 작성하였는데, 2016. 8. 24. 발주처의 공사 중단 조치로 공사를 진행할 수 없게 되었다. 피고는 원고들을 비롯한 근로자들에게 위로공수 4일에 대한 급여를 지급하였고, 원고들을 비롯한 근로자들은 이 사건 공사 현장에서 철수하였다.
피고는 2016. 9. 중순경 이 사건 공사현장의 공사가 다시 진행되자, 2016. 9. 18. 원고 B, 2016. 9. 20. 원고 A과 근로계약기간이 2016. 9. 30. 까지인 근로계약서를 새로이 작성하였다. 원고들은 그 무렵부터 이 사건 공사현장에서 비계해체 작업에 종사하였다.
원고들은 2016. 11. 11. 퇴사할 때까지 피고와의 근로계약이 계속 갱신되어 이 사건 공사현장에서 비계해체작업에 종사하였다.
[인정근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 3, 6, 9, 10, 12호증의 기재, 을 5호증의 일부 기재, 변론 전체의 취지
주장과 판단
원고들의 주장
원고 A은 2015. 10. 27., 원고 B은 2015. 10. 28. 피고와 근로계약을 체결하고 2016. 11. 11.까지 이 사건 공사현장에서 근무하였다. 원고들이 2016. 8. 24.경부터 2016. 9. 17.경까지 피고에게 근로를 제공하지 아니한 사실이 있으나, 이는 피고측의 사정 또는 요구에 따라 이뤄진 무급휴직기간으로 보아야 한다(이하 '이 사건 공백 기간'이라 한다). 원고들이 근로를 제공하지 아니한 이 사건 공백 기간을 계속근로 기간으로 보아야 하므로, 피고는 계속근로 기간이 1년 이상인 원고들에게 청구취지 기재 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
판단
관련법리
근로계약기간이 만료되면 다시 근로계약을 맺어 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 '계속근로 여부'와 '계속근로알수'를 판단하여야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조).
갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 존재한다 하더라도, 공백 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인한 경우, 공백 기간이 대기 기간 또는 재충전을 위한 휴식기간으로 볼 수 있어 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 공백 기간 중에도 유지된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
이 사건 공백 기간이 원고들의 계속근로 기간에 해당하는지 (적극)
갑 1~13호증(가지번호 포함, 이하 같다.)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 이 사건 공백 기간의 발생 경위, 공백기간의 길고 짧음, 원고들이 종사한 업무의 특성, 공백기간 전후 근로계약의 동질성, 재계약에 대한 기대가능성 등 다음 사정에 비추어 보면, 이 사건 공백기간 전후의 근로관계가 단절되지 않고 계속되었다고 평가할 수 있으므로 이 사건 공백기간 역시 계속근로기간으로 보는 것이 타당하다. 이에 반하는 을 1, 3, 5호증의 일부 기재는 믿지 아니하고, 피고가 제출한 나머지 증거만으로는 위와 같은 판단을 뒤집고 이 사건 공백기간 전후로 원고들과 피고 사이의 근로관계가 단절되었다고 인정하기 부족하다.
원고들은 2016. 8. 24.경 이 사건 공사현장에서 비계해체작업에 종사하지 아니하였는데, 이는 발주처의 공사중단 조치로 근로를 제공할 수 없었기 때문이다. 피고는 그 무렵 근로자들에게 4공수를 지급하고 공사를 잠정적으로 중단하였다. 공사중단은 근로자인 원고들과 무관하고 사용자인 피고측의 사정으로 근로를 제공하지 못하였다고 봄이 타당하다.
원고들은 2016. 8. 1. 피고와 근로계약기간이 2016. 8. 31.까지인 근로계약서를 작성하였고, 2016. 8. 24. 공사가 중단되었다가 공사가 재개된 2016. 9. 18.경 다시 이 사건 공사현장으로 복귀하여 비계해체작업에 종사하였다. 이 사건 공백기간 동안 작업 중단은 발주처의 사정으로 잠정적으로 중단되었을 뿐 비계 해체 작업이 종료된 상황은 아니었고, 이 사건 공백기간 전후로 원고들이 종사한 업무의 내용이 동일하다.
원고들은 피고와 매달 새로운 근로계약서를 작성하는 방식으로 근로계약기간을 갱신하였는데, 임금은 1일당 16만 원을 지급받기로 하였다(근로계약기간만 갱신하였기에 2016. 9. 근로계약서 임금란에 일급의 금액을 기재하지 않았다). 이 사건 공백기간 전후로 원고들과 피고의 근로계약의 내용이 동일하다.
피고는 2016. 5. 9. 근로자들에게 '근로계약기간을 2016. 6. 10.자로 만료한다'는 내용의 근로계약 만료 예고 통보를 한 사실이 인정된다(갑 7호증). 그러나 피고는 근로자들과 2016. 6. 10.자로 근로계약을 만료한 사실이 없고, 도리어 2016. 6. 1. 근로계약기간이 2016. 6. 30.까지인 근로계약서를 새로이 작성하였다(이후 매달 동일한 방식으로 근로계약을 갱신하였다).
피고는 2015. 10.경 원고들과의 근로계약을 체결한 후 근로계약 내용의 변경 없이 계약기간을 지속적으로 갱신하여 왔다. 원고들은 2016. 8. 24.경 이 사건 공사현장에서 작업이 잠정적으로 중단되었으나 작업이 종료된 상황이 아니었으므로, 작업이 재개되면 이 사건 공사현장에서 다시 비계해체작업에 종사할 것으로 기대한 것은 정당하다고 인정할 수 있다. 실제로 피고가 공사를 재개하면서 근무를 원하는 기존 작업자들과의 근로계약 체결을 결국 거절한 사례는 엿보이지 않는다.
피고는 2016. 8. 24. 원고들이 퇴사하고 2016. 9. 18.경 다시 입사하였다고 주장한다. 그러나 피고가 원고들에게 퇴사권고나 계약해지를 통보한 사실은 없고, 원고들 역시 사직원을 제출한 사실이 없다. 거기다가 위에서 본 사정을 고려하면 2016. 8. 24.경 원고들과의 근로계약 관계를 명시적으로 종료하고 2016. 9. 18.경 새로운 근로계약을 체결하였다고 보기 어렵다.
원고들은 임금을 일급으로 지급받았는바, 일용근로자의 월평균 근로일수가 25일 이상이어야 고용관계의 계속성을 인정할 수 있는 것은 아니다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결 참조). 원고들의 경우 근로계약기간을 갱신하며 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결하였으므로, 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산함이 타당하다.
원고 A은 2016. 9.경 H 주식회사와 근로계약을 체결하고 1일 임금 185,000원을 지급받는 조건으로 10일간 근무하였고, 원고 B은 2016. 9.경 I과 근로계약을 체결하고 6일간 근무한 사실이 인정된다. 원고들이 일용근로자로서 임금을 일급으로 받아온 점을 고려하면, 위와 같이 단기간 다른 공사현장에서 작업에 종사하였다는 이유만으로 계속근로관계가 단절되었다고 보기 어렵다.
피고의 퇴직금 지급의무의 범위
갑 3호증의 기재에 의하면, 원고 A의 근무기간(2015. 10. 27. ~ 2016. 11. 11.)에 대한 퇴직금은 4,652,342원, 원고 B의 근무기간(2015. 10. 28. ~ 2016. 11. 11.)에 대한 퇴직금은 4,681,008원인 사실이 인정된다.
피고는 퇴직금으로 원고 A에게 4,652,342원, 원고 B에게 4,681,008원과 각 돈에 대하여 근로관계가 종료한 2016. 11, 11.로부터 14일이 경과한 2016. 11. 26.부터 피고들이 퇴직금 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다투는 것이 타당한 이 판결 선고일인 2019. 6. 18.까지 민법이 정한 연 5%, 2019. 6. 19.부터 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고들은 2016. 11. 12.부터 2016. 11. 25.까지 기간에 대하여도 민법이 정한 연 5%의 지연손해금을 청구한다. 퇴직금은 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하여야 하고(근로기준법 제36조, 근로자퇴직급여 보장법 제9조), 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 지연이자를 지급하여야 한다(근로기준법 제37조 제1항). 위와 같은 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법의 규정에 따르면, 퇴직일로부터 14일을 경과한 경우 퇴직금에 대한 지연손해금이 발생한다고 봄이 타당하다. 이 부분 지연손해금 청구는 받아들이지 아니한다].
결론
이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 결론이 달라 부당하다. 제1심 판결 중 위 인용금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 위 인용금액의 지급을 명한다. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.
판사 이종록(재판장) 김선용 이경희
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.