대전지방법원 2021. 5. 27. 선고 2020고정1092 판결

이 사건 범행 후 법률의 변경으로 피고인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었으므로 면소 판결이 선고되어야 한다.

판시 근로자는 사업소득세를 낸 자이고, 4대보험도 가입되지 않은 자로서 근로기준법이 적용되는 근로자에 해당하지 않으므로 무죄 판결이 선고되어야 한다.

면소 주장에 대하여

2019. 1. 15. 법률 제16270호로 일부 개정된 근로기준법 제26조 제1호는 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우에는 30일 전의 해고예고 및 30일 전 해고예고를 하지 않았을 경우의 30일분 이상의 통상임금 지급 대상에서 제외하였고, 위 법 부칙 제2조는 위 개정 규정은 위 개정 규정 시행 후 근로계약을 체결한 근로자부터 적용하는 것으로 규정하였다.

판시 근로자의 경우 2019. 1. 2. 근로계약을 체결한 자로서 근로기준법이 2019. 1. 15. 위와 같이 일부 개정되었음에도 불구하고 위 부칙 규정에 따라 위 개정 규정의 적용대상이 되지 않는 것이 명백하고, 따라서 판시 근로자가 피고인이 운영하는 미용실에서 계속 근로한 기간이 3개월 미만이라고 하더라도 여전히 30일 전의 해고예고 및 30일 전 해고예고를 하지 않았을 경우의 30일분 이상의 통상임금 지급 대상에 해당한다.

피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

무죄 주장에 대하여

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다77805 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 판시 근로자는, ① 피고인의 미용실에서 3개월 동안 월 250만 원을 고정적으로 지급받고, 그 이후는 매출액 중 부가가치세를 제외한 금액의 30%를 지급받기로 하고 채용된 점, ② 실제로 매출액과 무관하게 2019. 2. 10.경 2019. 1.분 급여로 250만 원을 지급받은 점, ③ 매일 오전 9:30부터 오후 7:00까지 피고인의 미용실에서 고정적으로 근무하였고, 피고인이 고용한 매니저 또는 본부장으로부터 출퇴근 관리 및 고객 배정을 받은 점, ④ 손에 익은 빗, 가위, 고데기, 드라이기 등 외에 파마약, 염색약 등은 피고인으로부터 제공받은 점, ⑤ 독자적으로 대체 인력이나 보조 인력을 채용할 수 없었던 점, ⑥ 따로 사업자등록을 한 사실도 없는 점, ⑦ 4대보험에 가입되지 않은 상태에서 피고인으로부터 해고를 당하였으나, 피고인이 인터넷에 게시한 구인광고에는 ‘실장급 1명 월급 250만 원, 4대보험(국민연금, 고용보험, 산재보험, 건강보험)’이 채용조건으로 기재되어 있는바, 4대보험 미가입은 피고인이 채용조건을 준수하지 않은 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인이 주장하는 사정만으로 판시 근로자의 근로자성을 부정하기 어렵다.

피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.