부산고등법원 1993. 12. 24. 선고 93나3349 판결

갑 1호증, 갑 2호증의 1,2, 갑 6호증, 갑 7호증의 2, 을 1호증의 4,5, 을 2호증의 3,4의 각 기재와 원심증인 , 당심증인 의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 정리회사 주식회사 (원래 주식회사 이었으나 그 상호가 변경되었다, 이하 이라 한다)은 1980.6.경 기업경영의 합리화를 위하여 그 소속부서중 도장부를 분리, 독립시켜 그 계열회사로서 소외 주식회사 (이하 이라 한다)을 설립하였는데, 당시 위 갑판 공사부 도장과에 근무하던 원고 과 특수도장과에 근무하던 원고 을 포함한 도장부 소속 근로자들은 위 의 권고에 따라 에서 퇴사하고 위 의 설립과 함께 그 회사에 입사하게 된 사실, 그런데 위 원고들을 포함하여 위 의 도장부에서 근무하다가 새로이 설립된 위 으로 옮겨가게 된(실질은 위 에서 퇴사하고 위 에 새로이 입사하는 것이다) 근로자들은 규모가 훨씬 작은 회사로 그 소속을 바꿈에 따른 신분상의 불이익을 우려하여 위 에 대하여 그 대비책을 요구하여, 1980.6.경 위 의 노동조합인 조합 지부는 위 원고들을 포함하여 도장부 소속 근로자로서 으로 옮겨가는 근로자들을 위하여 위 과의 사이에 새로이 설립될 위 이 계속 조업이 불가하여 고용을 유지하지 못할 시는 위 이 위 소속 종업원을 재취업시키기로 약정(갑 2호증의 1, 협정서 제2조)한 사실, 이에 따라 위 원고들은 그 무렵 위 에서 퇴직하고 1980.7.1. 새로이 설립된 위 에 취업하여 근무하여왔는데 위 이 1989.7.경 폐업하면서 같은달 31. 위 원고들을 해고한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심증인 의 일부증언은 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 위 의 노동조합이 위 원고들을 포함한 도장부소속 근로자를 위하여 위 과의 사이에 체결한 위 약정은, 위 이 그의 경영합리화를 위한 조치로 그 소속의 도장부에서 하던 일을 별도로 설립한 계열회사인 위 에서 하도록 하면서, 종전의 위 도장부에서 근무하던 근로자들의 대부분을 그대로 위 으로 옮겨가게 함에 있어, 근로자들로 하여금 종전과 같이 위 에서 계속 근무하는 것과 동일한 고용관계의 유지에 관한 신분상의 안정을 보장하기 위한 것이라 할 것이므로, 이 '계속 조업이 불가하여 고용을 유지하지 못할 시는 이 그 계열회사인 위 소속 종업원을 재취업시킨다'는 약정의 취지는 위 이 그의 사정으로 위 원고들을 포함한 원래 도장부 소속으로 위 으로 옮긴 근로자를 해고하는 등의 사유로 그 고용관계가 종료된 때에는 그때부터 위 근로자들과 위 사이에 종전의 근로관계가 부활되는 것으로 정한 것이라 봄이 상당하고, 따라서 위 원고들은 1989.7.31. 위 의 폐업으로 인한 해고와 동시에 위 과의 사이에 고용관계가 성립되었다 할 것이다.

피고는, 위 약정은 위 에게 위 의 폐업으로 해고된 위 원고들과의 사이에 새로이 고용계약을 체결할 의무가 있음을 규정하고 있을 뿐이므로, 고용계약없이 곧바로 위 과 위 원고들 사이에 고용관계가 존재하는 것으로 볼 수 없다고 주장하나, 위 약정의 취지는 위와 같은 사유가 발생하면 별도의 고용계약없이 곧바로 위 원고들과 위 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 보아야 할 것임은 이미 위에서 판단한 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 이유없다.

피고는, 위 과 노동조합 사이에 체결된 위 약정은 단체협약인데, 그 체결일로부터 2년의 유효기간이 경과하여 그 효력이 상실되었다고 주장하므로 보건대, 위 약정은 위에서 인정한 바와 같이 위 원고들을 포함한 위 도장부 소속으로 위 으로 옮겨가는 근로자들을 위하여 위 노동조합과 위 사이에 체결된 사법상의 계약으로 봄이 상당하고, 계속적인 고용관계의 존속을 전제로 하여 임금에 관하여는 1년미만, 그밖의 기타 근로조건에 관하여는 2년미만의 유효기간을 정하여 그 유효기간이 지날 때마다 이를 갱신하도록 한 단체협약과는 그 성질을 달리하는 것이므로, 피고의 위 주장도 이유없다.

피고는, 위 원고들이 1989.7.1. 위 으로부터 해고된 후 같이 해고된 동료근로자중 상당수가 피고를 상대로 이사건과 같은 고용관계확인등의 소를 제기하였음에도 같이 제소하지 아니하고 가만히 있다가, 위와 같이 소를 제기한 일부근로자가 승소하자, 위 으로부터 퇴직한지 12년 넘게, 위 으로부터 퇴직한지 3년 가까이 지난 1992.4.3.에 이르러 이사건 소를 제기한 것은 노동분쟁의 신속한 해결이라는 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 항변하므로 보건대, 갑 4호증의 1,2, 갑5호증, 갑 7호증의 3의 각 기재와 원심증인 의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 으로부터 해고당한 근로자 가운데 124명이 1989. 1차로 피고를 상대로 부산지방법원 89가합19630호로 고용관계확인등의 소를 제기하여, 그중 36명이 1990.7.4. 승소의 판결을 선고받고(그 나머지는 패소판결을 선고받았다), 그 항소심인 당원 90나8503호 사건에서도 1991.12.27. 승소의 판결을 선고받자, 위 소송에 참여하지 아니한 15명이 1990. 부산지방법원 90가합21936호로 같은 소송을 제기하여 1991.9.12. 승소의 판결을 선고받았는데, 피고가 이에 대하여 당원에 항소하였다가 1992.4.8. 항소를 취하한 사실, 한편 위 원고들은 위 소송의 승소가능성에 의심을 갖고 그에 가담하지는 아니하였으나 위 소송의 추의에 주목하고 있다가 위와 같이 최종적으로 피고의 위 항소가 취하된지 4일 후인 1992.4.12. 이사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 원고들이 해고당한 날로부터 이 사건 제소시까지의 2년 8개월 가량이 위 내지는 피고로 하여금 위 원고들이 제소하지 않을 것으로 신뢰하기에 충분한 시간이라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 같거나 비슷한 처지에 있던 다른 동료근로자들이 제기한 소송의 숭소가능성에 대한 확신이 없었기 때문에 위 원고들이 막바로 제소하지 아니하고 그 추이를 살펴보다가 그중 일부가 승소하는 것을 보고 이사건 제소에 이른 사정에 비추어, 위 원고들의 이사건 소가 실효의 원칙 내지는 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유없다.

피고는, 위 원고들이 위 으로부터 해고된 후 원고 은 1990.5.1. 소외 주식회사 에 입사하여 그때부터 지금까지 근무하면서 월 금950,000원의 급료를 지급받고 있고, 원고 은 1993.2.15. 에 감독관으로 취업하여 월 미화 4,000불의 급료를 지급받고 있는데, 위 원고들은 각자 현재의 위 각 직장을 그만 두고 그보다 급료가 현저히 낮은 위 에 복직할 의사가 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 위 으로부터 해고된지 상당한 시일이 경과한 지금에 와서 위 과의 고용관계존재확인을 구함은 신의성실의 원칙 내지는 실효의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 주장한다.

그러므로 보건대, 원고 이 1990.5.1. 소외 주식회사 에 입사하여 그때부터 지금까지 근무하면서 월 금950,000원의 급료를 지급받고 있고, 원고 이 1993.2.15. 주식회사()에 감독관으로 취업하여 월 미화 4,000불의 급료를 지급받고 있는 사실은 위 원고들이 자인하고 있으나, 한편 갑 3호증의 2의 기재와 당원의 위 원고들본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 은 1989.7.31. 위 으로부터 해고될 당시 그의 전문직종인 도장에 관한 일을 하면서 월 금713,580원을 지급받고 있었는데, 해고후 생계를 위하여 그보다 적은 월 금500,000원의 급료를 지급받기로 하여 주식회사 에 입사하여, 그후 현재 급료가 월 금950,000원으로 인상되기는 하였으나, 위 원고의 전문특기와는 다른 판매직으로 종사하고 있는 사실, 원고 은 위 1989.7.31. 해고될 당시 월 금738,000원의 급료를 지급받고 있었는데, 해고후 별다른 직장을 구하지 않고 있다가 1993.2.15. 위 주식회사에 감독관으로 취업하여 월 미화 4,000불의 높은 급료를 받고 있으나, 위 고용계약은 1년마다 갱신되는 것으로 계속고용에 대한 보장이 없고, 국민연금이나 산업재해보상보험법에 의한 보험혜택 및 의료보험혜택이 전혀 없는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 비추어 보면, 위 원고들의 위와 같은 취업은 임시 그 생계를 유지하기 위한 것으로 보이고, 그로 말미암아 위 원고들이 위 에 복직하여 근무하는 것이 현실적으로 어렵다거나 위 원고들에게 그러한 복직의 의사가 없다 할 수 없으므로, 앞서 인정한 경위로 위 원고들이 해고후 2년 8개월 가량 지난 후에 이사건 소를 제기하는 것이 신의성실의 원칙 내지 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 할 수 없으니, 피고의 위 주장도 이유없다.

위 가.항에서 인정한 사실에 의하면, 위 원고들과 위 사이에는 1989.8.1.부터 고용관계가 존재한다 할 것이고, 위 일자 이후 위 원고들이 위 에게 근로를 제공하지 못한 것은 위 이 위 약정의 성격 및 효력을 다투면서 위 원고들과의 고용관계를 부인함으로 말미암은 것이므로, 위 원고들은 위 에 대하여 민법 제538조 제1항의 규정에 따라 위 일자로부터 위 에 복직될 때까지 임금상당액을 구할 수 있다 할 것이고, 그러한 임금상당액은 위 약정의 취지에 비추어 위 원고들이 위 으로부터 해고될 당시의 월급여상당액이라 할 것인 바, 위 원고들이 해고될 당시 원고 은 월 금713,580원, 원고 은 월 금738,000원을 각 수령한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

피고는, 위 원고들이 해고된 후 앞서 본 바와 같이 다른 직장에 취업하여 앞서 본 임금을 수령하여왔으므로, 이 금액을 위 임금상당액에서 공제하여야 한다고 주장하므로 보건대, 근로자가 사용자의 수령지체로 근로를 제공하지 못한 기간 동안 다른 직장에 근무하여 이익을 얻은 때에는 그 이익은 민법제538조 제2항에 규정된 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하기 때문에 사용자는 그의 수령지체기간동안의 임금을 지급함에 있어 위의 이익을 공제할 수 있다 할 것이나, 한편 근로기준법 제38조에 의하면 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70이상의 수당을 지급하여야 하는 바, 위 조항에서 말하는 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따른 근로를 제공할 의사가 있음에도 그의 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함된다 할 것이고, 또한 이러한 기간동안 근로자가 다른 직장에 근로를 제공하여 수입을 얻는 것이 금지되는 것이 아니므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액중 근로기준법 소정의 휴업수당의 한도내에서는 이를 손익상계의 대상으로 삼을 수 없고, 다만 그 휴업수당을 초과하는 금액의 한도내에서만 그 이익을 공제할 수 있다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 위 범위내에서 이유있고, 그 나머지는 이유없다 할 것인 바, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고 은 1990.5.1.부터, 원고 은 1993.2.15.부터 각 앞서 인정한 직장에 근무하면서 앞서 본 급료를 지급받고 있고, 위 각 금액은 위 원고들의 임금액상당에서 휴업수당에 상당하는 금원을 초과하는 부분보다 많음이 수리상 명백하므로(따라서 휴업수당에 상당하는 부분을 초과하는 부분은 전액 공제된다), 위 원고들의 임금상당액 청구는 위 각 새로이 취업한 날자 이후부터는 위 각 임금상당액의 100분의 70에 상당하는 금액에 대하여만 이유있고, 그 나머지는 이유없다.

원고 , , 은 1.의 가.항에서 본 약정(갑2호증의 1)이 위 원고들에게도 그 효력이 미친다는 것을 전제로 하여 피고에게 위 과의 고용관계존재확인 및 임금상당액의 지급을 구하고 있다.

그러므로 보건대, 위 약정은 1980.6. 당시 위 의 도장부에 소속된 근로자 가운데 위 의 설립과 동시에 으로 옮긴 근로자들을 위하여 위 의 노동조합과 위 사이에 체결된 것인 사실이 이미 앞서 본 바와 같은바, 위 원고들이 위와 같이 1980.6. 당시 위 의 도장부 소속 근로자이었는데 위 의 설립과 동시에 위 으로 옮겨간 근로자라는 점에 관하여, 이에 부합하는 듯한 원심증인 , 당심증인 의 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 을 1호증의 1,2,3, 을 2호증의 1,2의 각 기재와 원심증인 의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 는 위 의 선장공사부 근무계장으로 근무하다가 1981.4.1. 퇴직하고 같은날 위 에 과장으로 입사한 사실, 원고 은 위 선장공사부 근무사원으로 근무하다가 1981.5.18. 퇴직하고 같은날 위 에 계장으로 입사한 사실, 원고 은 위 관리조정실에 근무하다가 1980.7.3. 퇴직하여 같은날 위 에 입사한 사실이 인정되므로, 위 약정의 효력이 위 원고들에게도 미침을 전제로 하는 위 원고들의 청구는 이유없다.

그렇다면, 원고 , 과 위 사이에 1989.8.1.부터 고용관계가 존재한다 할 것이고, 피고가 이를 다투는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다 할것이고, 피고는 원고 에게 1989.8.1.부터 1990.4.30.까지 매월 금713,580원, 그 다음날부터 복직할 때까지 매월 금499,506원, 원고 에게 1989.8.1.부터 1993.2.15.까지 매월 금738,000원, 그 다음날부터 복직할 때까지 매월 금516,600원을 각 지급할 의무가 있으므로, 위 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 위 원고들의 나머지 청구 및

원고

원고 , , 의 청구는 이유없어 이를 모두 기각할 것인 바, 원심판결중 원고 , 에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 원심판결을 주문 제1항과 같이 변경하고, 원고 , , 에 대한 부분은 정당하므로, 위 원고들의 항소를 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1993. 12 24.

판사 김용담(재판장) 우성만 곽경직