주문
피고(반소원고)는,
원고(반소피고) A에게 25,617,859원 및 그 중 1,040,630원에 대하여는 2024. 4. 10.부터 2026. 1. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 24,577,229원에 대하여는 2021. 11. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을,
원고(반소피고) B에게 6,402,739원 및 이에 대하여 2024. 6. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을
각 지급하라.
피고(반소원고)의 반소 청구 및 원고(반소피고)들의 나머지 본소 청구를 각 기각한다.
소송비용은 본소와 반소를 합하여 30%는 원고(반소피고)들이, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
본소와 반소를 함께 본다.
피고는 부산 기장군 D에서 'E'라는 상호의 사업장(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)를 운영하였다.
원고 A은 2013. 6. 20.부터, 원고 B은 2019. 9. 12.부터 이 사건 사업장에서 대게 판매, 매장 청소 등의 업무를 하였다.
피고는 2024. 4. 10.경 원고 A을 넘어뜨렸고, 원고 A은 21일간의 치료를 요하는 좌측 무릎 부분의 염좌 및 긴장 등의 상해(이하 '이 사건 상해'라 한다)를 입었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증, 을 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
본소 청구에 관한 판단
원고들의 퇴직금 청구
당사자들의 주장
원고들의 주장
원고 A은 2013. 6. 20.부터 2021. 10. 31.까지, 원고 B은 2019. 9. 12.부터 2024. 6. 2.까지 이 사건 사업장에서 근무하였으나, 퇴직금을 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고 A에게 퇴직금 37,855,434원[= (퇴직 전 3개월간 급여 13,870,000원/92일) × 30일 × 3055일/365일], 원고 B에게 퇴직금 12,703,193원 (퇴직 전 3개월간 급여 8,242,960원<1>/92일) × 30일 × 1725일/365일] 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급
할 의무가 있다.
피고의 주장
원고 B은 이 사건 사업장에 종속되어 상시 근로를 제공한 것이 아니라 필요시에만 근무하고, 근무 일수에 따른 급여를 지급받았을 뿐이므로, 원고 B을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없어 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 또한 원고 B은 2019. 9.경부터 2022. 8. 15.경까지 근무하였고, 퇴직 전 3개월간 급여는 1,000,000원이고, 1주간15시간 이상 근무한 계속근로기간은 2년 3개월이므로, 피고가 원고 B에게 지급할 퇴직금은 733,695원[= (퇴직 전 3개월간 급여 1,000,000원/92일) × 30일 × 821일/365일]에 불과하다.
피고는 원고들에게 급여의 약 11.1%에 해당하는 금액을 퇴직금으로 매월 급여에 포함하여 지급하였다. 그런데 이러한 퇴직금 분할 약정은 무효이므로, 원고 A은 퇴직금 명목으로 지급받은 34,328,860원을, 원고 B은 퇴직금 명목으로 지급받은 6,802,302원을 각 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이에 피고는 원고들에 대한 각 부당이득반환채권으로 원고들의 각 퇴직금 채권과 대등액에서 상계한다.
청구원인에 관한 판단
원고 A
원고 A이 2013. 6. 20.부터 2021. 10. 31.까지 이 사건 사업장에서 근무한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고 A이 피고로부터 2021. 9. 5. 8월분 급여 3,001,000원, 2021. 10. 5. 9월분 급여 3,001,000원, 2021. 10.31. 10월분 급여 3,000,000원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 A에게 퇴직금 24,577,229원[= 퇴직 전 3개월간 급여 9,002,000원(= 3,001,000원 + 3,001,000원 + 3,000,000원)/92일) × 30일 × 2013. 6. 20.부터 2021. 10. 31.까지 3056일/365일, 원 미만 버림] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
원고 B
원고 B의 퇴직금 채권 존부
형식상 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아 사용자로서는 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로년수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하고, 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로자의 상근성, 계속성, 종속성을 인정할 수 있는 것은 아니다(대법원 2002. 7.26. 선고 2000다27671 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 보건대, 을 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 B이 이 사건 사업장에서 대게 판매, 매장 청소 등의 업무를 하고, 피고로부터 2019. 9. 12.부터 2022. 8. 15.까지 매월(2022년 6월은 제외) 근무일수에 따른 급여를 지급받아 온 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 B이 비록 형식상 일용근로자일지라도 1년 이상 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 왔다고 할 것이다. 따라서 원고 B은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 피고는 원고 B에게 일용관계가 계속된 기간에 상응하는 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
퇴직금 액수의 산정
계속근로기간
원고 B은 2019. 9. 12.부터 2024. 6. 2.까지 이 사건 사업장에서 계속하여 근무하였다고 주장하나, 갑 제5 내지 12호증의 각 기재만으로는 원고 B이 피고가 인정하는 2022. 8. 15. 이후에도 이 사건 사업장에서 계속적으로 근무하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
한편, 근로관계의 계속성이 인정되는 계속근로기간 내에 있더라도 그 기간 중 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만이 되는 기간이 일부 포함되어 있다면, 그 일부 기간은 퇴직금 산정시에는 계속근로기간으로 보아 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 합산할 것이 아니라 그 기간에서 제외함이 타당하다. 그런데, 을 제15호증의 기재에 의하면, 원고 B이 2020년 10월, 2021년 9월, 2021년 9월, 2021년 12월, 2022년 3월부터 2022. 8. 15.까지는 1주간 15시간 미만 근무하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 기간을 계속근로기간에서 제외하면, 원고 B의 계속근로기간은 779일<2>이 된다.
평균임금의 산정
퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 산정되고(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항), 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 위와 같이 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다(근로기준법 제2조 제2항).그런데, 을 제15호증의 기재에 의하면, 원고 B이 피고로부터 퇴직일인 2022. 8. 15. 이전 3개월 동안 합계 1,000,000원(= 2022. 7. 21. 500,000원 + 2022. 8. 15. 500,000원)을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 기초로 평균임금을 산정하면 10,869원(=1,000,000원/92일)이 되어 통상임금인 일급 100,000원에 미달하므로, 통상임금을 기준으로 퇴직금을 산정한다.
구체적 계산
위 108,800원을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하면 6,402,739원(=100,000원 × 30일 × 779일/365일)이 된다.
소결
따라서 피고는 원고 B에게 퇴직금 6,402,739원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 상계 항변에 관한 판단
사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다. 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 보건대, 을 제1 내지 3, 16, 17호증의 각 기재에 의하면, 원고 A은 2019. 6. 9., 2020. 3. 31 및 2021. 9. 5.에, 원고 B은 일자불상경 "상기 본인은 개인적 필요 및 일용직으로 계속 근로연수의 문제로 인해 매일 일급과 1일분에 해당하는 퇴직금을 포함하여 지급하여 주시길 요청합니다. 그에 따라 평일 근무시 퇴직금으로 10,000원과 일당 90,000원을 포함한 100,000원을, 주말 근무시 퇴직금으로 14,000원과 일당 126,000원을 포함한 140,000원을 지급해 주시기 바랍니다"라는 내용의 퇴직금 수령 및 중간정산요청서를 작성하여 피고에게 교부한 사실, 원고 A은 2019. 7. 31. "상기 본인 A은 매월 급여에 퇴직금을 포함하여 지급받고 있으므로, 추후 퇴직시 퇴직금이 따로 지급되지 않는다는 점을 정확하게 인지하고 있다"는 내용의 각서를 작성하여 피고에게 교부한 사실, 원고 B은 "본인 사정에 의하여 근무기간 동안의 퇴직금 현재까지 정산하여 현금으로 받았습니다. 이에 퇴직 때 별도의 퇴직금 요구를 하지 않겠습니다"라는 내용의 퇴직금 수령 확인서를 작성하여 교부한 사실은 인정된다.
그러나, 앞서 거시한 증거들, 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고들에게 임금과 구별되는 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였다거나, 피고와 원고들 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 보기 어렵다.
원고 A은 2013. 6. 20.경부터 이 사건 사업장에서 근무하였는데, 퇴직금 수령 및 중간정산요청서가 처음 작성된 것은 2019. 6. 9.이고, 그 이전에 퇴직금 분할 약정이 존재하였다거나, 원고 A이 피고로부터 퇴직금을 중간정산받았다고 볼 만한 사정이 없다. 원고 B이 작성한 퇴직금 수령 및 중간정산요청서와 각서에는 그 작성일이 공란으로 되어 있어 언제 작성된 것인지조차 알 수 없다.
퇴직금 수령 및 중간정산요청서에 의하더라도 피고는 일급을 평일 100,000원, 주말 140,000원으로 정한 다음 그 중 10%에 해당하는 금액을 형식적으로 퇴직금이라고 표시한 것에 불과하다.
원고 A은 일급이 아닌 월급의 형식으로 급여를 지급받았는데, 그 액수가 퇴직금 수령 및 중간정산요청서에서 정한 일급에 실제 근무일수를 곱하여 산정된 것으로는 보이지 않는다(예를 들어 원고 A은 2021년 4월에 3,868,000원을 급여로 지급받았는데, 평일 22일, 주말 8일 총 30일을 근무한 것으로 보더라도 퇴직금을 포함한 급여액은 3,320,000원(= 100,000원 × 22일 + 140,000원 × 8일)에 불과하여 위 지급액에 미달한다).
퇴직금 수령 및 중간정산요청서상 "퇴직금 명목으로 지급받은 금원" 부분은 공란으로 되어 있고, 임금과 구별되는 퇴직금의 액수를 산정할 수 있는 방법도 없다(피고는 일급 중 퇴직금이 차지하는 비율이 약 11.1%에 해당하므로, 실제로 지급된 급여액의 11.1%에 해당하는 금액이 퇴직금으로 지급되었다는 것이나, 원고 A에게 퇴직금 수령 및 중간정산요청서에서 정한 일급을 기준으로 급여가 지급되지 아니하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 주장과 같은 방식으로 퇴직금의 액수를 산정할 수 없다). 다) 따라서 피고는 원고들을 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없다고 할 것이어서, 부당이득반환채권을 자동채권으로 한 피고의 상계 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
원고 A의 손해배상 청구
손해배상책임의 발생
피고가 2024. 4. 10. 원고 A을 넘어뜨려 원고 A이 상해를 입은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 불법행위자로서 원고 A에게 원고 A이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
이에 대하여 피고는 원고 A을 밀친 사실이 없고, 원고 A이 혼자 넘어진 것이라고 주장하나, 을 제11호증의 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 경찰관의 제지에도 불구하고 원고 A에게 다가가 원고 A을 잡아당겨 원고 A이 바닥에 넘어진 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
손해배상책임의 범위
치료비
갑 제15호증의 기재에 의하면, 원고 A이 2024. 4. 13.경부터 2024. 4. 27.경까지 F정형외과에서 이 사건 상해에 대한 치료를 받고, 그 치료비 및 약제비로합계340,630원을 지출한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 340,630원을 손해액으로 인정한다.
위자료
원고 A과 피고의 관계, 폭행의 발생 경위, 원고 A이 입은 상해의 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 종합하여 위자료의 액수를 700,000원으로 정한다.
소결
따라서 피고는 원고 A에게 손해배상금 1,040,630원(= 치료비 340,630원 + 위자료 700,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
소결론
따라서 피고는 원고 A에게 25,617,859원(= 퇴직금 24,577,229원 + 손해배상금 1,040,630원) 및 그 중 1,040,630원에 대하여는 불법행위일인 2024. 4. 10.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2026. 1. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 24,577,229원에 대하여는 퇴직일로부터 14일이 되는 날의 다음날인 2021. 11. 5.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 B에게 6,402,739원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 되는 날의 다음날인 원고가 구하는 2024. 6. 17.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
피고의 반소 청구에 관한 판단
피고는 원고들과의 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 원고들에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원의 반환을 구하나, 피고와 원고들 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 볼 수 없음은 앞서 판단한 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 류희현
1최저임금법상 임금이다
22019. 9. 12.부터 2022. 8. 15.까지 1,069일 - 31일 - 30일 - 30일 - 31일 - 2022. 3.부터 2022. 8. 15.까지 168일¦
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.