부산지방법원 2013. 5. 31. 선고 2012가합12668 판결

피고 회사와 E이 합병된 이후 2000. 11. 17. 기준으로 원고는 피고 회사 주식의 9.3% 지분을 보유한 주주로 주주명부에 등재되어 있었고, 피고 회사는 2005. 5. 30., 2005. 6. 3. 2회에 걸쳐 각 10억 원의 유상증자를 실시하여 2005. 6. 4. 기준으로 피고 회사의 발행주식 총수는 1,448,280주, 자본금은 7,241,400,000원이 되었으며, 이 때 원고의 주식수는 135,008주로 증가되어 9.3% 지분율을 유지하였다. 이후 2012.경 원고 보유 주식 전부에 관하여 피고 C 명의로 명의개서가 되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제16호증, 을 제1, 2, 4 내지 7(가지번호 포함, 이하 같다), 15, 16호증의 각 기재, 이 법원의 2013. 4. 11.자 북부산세무서에 대한 사실조회결과, 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지

가사 원고가 등기이사로서 근무하던 기간 동안 근로자로서의 퇴직금 청구가 인정되지 않는다고 하더라도, 원고는 피고 C과 동일한 공동대표이사직에 있었으므로, 상법 제388조에 따라 퇴직금을 청구할 권리가 있다.

또한 피고 회사는 1998.경부터 전 임직원에 대한 연봉제를 실시하였는바, 피고 회사의 임원퇴직금 지급규정 제8항 및 별표 단서 규정에 의하면, 연봉제로 전환된 임원에 대해서는 위 퇴직금 규정을 적용하지 않는다고 되어 있고, 원고는 연봉제 전환 당시 퇴직금을 정산받았으므로, 퇴직금 지급 대상이 아니다.

가사 원고의 퇴직금청구권이 존재한다고 하더라도, 퇴직금청구권 성립시기인 ① D에서의 이사 승진일인 1990.경 내지 1991.경, ② D에서 퇴사하고, E의 대표이사로 취임한 1994. 4. 15., ③ D가 연봉제를 실시한 1998.경을 기산점으로 하면, 원고의 피고 회사에 대한 퇴직금청구권은 이 사건 소 제기일인 2012. 7. 13. 전에 이미 10년의 소멸시효가 완성되었다.

주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결 등 참조).

또한, 주식회사의 업무집행권을 가진 대표이사는 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한을 위임받고 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘·감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1994. 9. 23. 선고 93누12770 판결 등 참조). 그러나 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44393 판결, 2000. 9. 8. 선고 2000다22591 판결 등 참조).

원고가 1987. 9. 10. D에 경리차장으로 입사하였고, 1991.경에 영업이사로 승진하였으며, 1994. 4. 15. E의 대표이사로 선임된 사실, 원고가 1996. 5. 1. 기준으로 F과 함께 피고 회사의 상무이사 직위에 있었으며, 1999.경에는 F과 함께 피고 회사의 전무이사로 승진발령을 받은 사실, 피고 회사와 E이 합병되자 원고는 2000. 12. 4. 피고 회사의 등기이사로 선임되었고, 2004. 12. 29.에는 종래 대표이사이던 피고 C과 함께 피고 회사 공동대표이사로 선임된 사실은 기초사실에서 본 바와 같다.

또한 갑 제1, 7, 16호증, 을 제16, 19호증의 각 기재, 증인 F의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① F과 원고는 1991.경 피고 회사의 임원으로 승진하였고, F은 직원으로서의 근무가 종료되어 퇴직금을 정산하여 수령받은 사실, ② 원고는 피고 회사의 등기이사로 선임되기 전인 2000. 11. 15. 고용보험 피보험자격을 취득하였으나, 원고가 피고 회사의 공동대표이사로 선임된 날인 2004. 12. 29. 고용보험 피보험자격을 상실한 사실, ③ 원고는 2000.경 개인별 연봉액 산정표상 F과 함께 유일한 상무이사로서 다른 직원들과 달리 기본급, 연장수당, 상여금, 퇴직금 내역이 기재되어 있지 않고 급여 총액만이 3,000,000원으로 기재되어 있는 사실, ④ 원고는 피고 C의 처인 소외 G에 대한 공직선거법위반 사건에서 진술인으로 출석하여 자신은 급여로 월 800~900만 원 정도를 수령하였다고 진술한 사실, ⑤ 원고에 대한 2011. 2. 29. 기준 근로소득 지급명세서상 원고가 2011. 1. 1.부터 2011. 10. 31.까지 근무한 대가로 피고 회사로부터 지급받은 급여는 782,466,740원으로 기재되어 있는 사실, ⑥ 피고 회사의 정관 제31조에는 이사의 직무를 규정하고 있는바, 같은 조 제2항은 '대표이사 회장은 모든 업무를 관장하고, 회사를 대표한다.', 제3항은 '대표이사 사장은 영업관리와 자재입출고 및 창고관리 업무를 관장하고, 대외적으로 회사를 대표한다.', 제5항은 '대표이사 사장, 부사장, 전무이사, 상무이사 및 이사는 대표이사 회장을 보좌하고 이사회에서 정하는 바에 따라 업무를 분장하여 집행한다.'고 각 규정하고 있는 사실, ⑦ 임원의 퇴직금 지급과 관련하여서는 일반 직원과 별도로 임원퇴직금 지급규정을 두고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고 회사에서 이사는 소수의 인원으로 구성되어 이사회를 구성하고, 대표이사 회장인 피고 C을 보좌하는 지위에서 각자 업무집행 권한을 분담하고 있었다는 점, ② 원고는 피고 회사의 등기이사로 등재된 이후부터는 2000년 기준으로 작성된 연봉표에 기재된 30명의 나머지 사원들과는 달리 기본급, 연장수당, 상여금, 퇴직금으로 명목이 세분화된 급여를 지급받은 것이 아니고, 총액으로만 급여를 지급받되, 월 지급 급여액 또한 특정되지 않고 변동된바, 이는 원고가 자신에게 위임된 영업업무를 수행하기 위하여 영업비 등의 명목으로 별도 돈을 지급받았기 때문으로 보이는 점, ③ 원고는 1991.경 이사로 선임된 이후 1994.경에는 E의 대표이사를 역임한 사실이 있으며, 이후에는 피고 회사의 상무 이사, 전무이사를 거쳐 공동대표이사에 선임되기에 이르렀는바, 업무집행 권한이 점차 강화되는 원고의 위 승진 과정에 비추어 원고에게 부여된 이사의 직위가 단순히 명목상 부여된 것으로 보기는 어려운 점, ④ 아래에서 보는 바와 같이 피고 회사가 사실상 피고 C이 100% 지분을 보유한 1인 회사라는 사정 외에 원고가 상법상 이사의 지위에 있음에도 피고 C의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 피고 C의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다는 점을 인정할 만한 증거가 부족한 점 등의 사정 및 상법상 이사와 감사는 등기하여야 하고(상법 제317조 제2항 제8호), 이사와 감사의 등기가 마쳐진 때에는 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사로 추정되는 것이며, 상법은 이사와 감사의 자격, 그 직무권한에 관하여 법정하고 있는바, 일반 직원과는 원칙적으로 구별된다는 점 등을 종합하면, 원고는 1991.경 피고 회사의 직원에서 임원인 이사로 직위가 변동되면서, 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 이에 대한 보수를 지급받는 지위에 있었고, 근로자로서의 지위는 상실하였다고 봄이 타당하다.

다만, 원고가 피고 회사에 입사한 1987. 9. 10.부터 원고가 피고 회사의 임원으로 된 1991.경까지의 근로기간에 대한 퇴직금 지급 청구 부분은 근로자의 지위에 기하여 인정될 수 있으나, 이에 대하여 피고 회사는 원고의 퇴직금 청구권이 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 원고의 퇴직금 청구권의 변제기는 원고가 직원에서 임원으로 직위가 변경된 1991.경이고, 원고의 이 사건 소는 그로부터 근로기준법이 정한 소멸시효 기간인 3년이 경과된 후인 2012. 7. 13. 제기되었음이 역수상 명백하므로, 결국 원고의 이 부분 퇴직금 청구는 소멸시효가 완성되어 이유 없다.

따라서, 원고가 근로기준법상 근로자임을 전제로 피고 회사 입사일부터 퇴사일까지의 기간을 근로기간으로 한 피고 회사에 대한 퇴직금 청구는 이유 없다.

위 인정사실 및 피고 C이 2006.경 퇴직하면서 퇴직금을 지급받은 사정에 비추어 볼 때, 피고 회사의 임원퇴직금 지급규정은 주주총회결의를 거친 유효한 규정으로서 이사의 지위에 있는 원고에게 적용된다고 할 것이고, 원고는 연봉제 전환시 그때까지의 퇴직급여를 일시불로 지급받은 점이 인정되지 않는 이상 피고 회사에 대하여 피고 회사의 임원퇴직금 지급규정에 따른 퇴직금을 청구할 수 있다고 할 것이다.

피고 회사의 임원퇴직금 지급규정상 퇴직금 산정 기준은 [평균임금×재임연수×지급률]임은 기초사실에서 본 바와 같고, 평균임금이란 근로기준법 제2조 제1항 6호에서 '이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액'을 의미하는 것으로 규정하고 있는바, 피고 회사의 임원퇴직금 지급규정에서 정하고 있는 평균임금 또한 근로기준법상의 평균임금을 의미하는 것으로 볼 것이다.

원고가 소외 G에 대한 공직선거법위반 사건에서 진술인으로 출석하여 자신은 급여로 월 800~900만 원 정도를 수령하였다고 진술한 사실, 원고에 대한 2011. 2. 29. 기준 근로소득 지급명세서상 원고가 2011. 1. 1.부터 2011. 10. 31.까지 근무한 대가로 피고 회사로부터 지급받은 급여는 782,466,740원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제9 내지 11호증, 을 제19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고에 대한 근로소득 지급명세서상 원고가 지급받은 것으로 된 급여에는 원고가 실제로 수령하지 않은 영업비, 피고 회사의 비자금 등이 포함된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고 회사로부터 실제로 수령한 급여는 원고가 주장하는 월 78,246,674원이 아니라 월 800~900만 원이라고 봄이 상당하다.

따라서 원고의 피고 회사 퇴사일인 2011. 10. 31. 기준으로 1개월 기준 평균 임금은 월 800만 원과 월 900만 원의 평균인 월 850만 원이라고 봄이 상당하고, 그렇다면 원고의 퇴직 전 3개월 기준 1일 평균임금은 277,173원{= (850만 원× 3개월)/92일, 원 미만 버림}이라고 할 것이다.

원고는 1987. 9. 10. D에 경리차장으로 입사하였고, 1991.경에 영업이사로 승진하였으며, 1994. 4. 15. E의 대표이사로 선임되면서 D에서는 퇴사한 사실, 원고는 1996. 5. 1. 기준으로 피고 회사의 상무이사 직위에 있었으며, 1999.경에는 F과 함께 피고 회사의 전무이사로 승진발령을 받은 사실, E이 2000. 9. 29. 피고 회사에 흡수합병된 사실은 기초사실에서 본 바와 같고, 을 제1호증의 기재에 의하면, 원고는 2000. 4. 29.경에도 E의 대표이사로 재직한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 1994. 4. 15.(원고의 지위도 피고 회사에 포괄승계된 것으로 보인다)부터 퇴사일인 2011. 10. 31.까지 피고 회사의 이사로서 근무하였다고 봄이 상당하다.

피고 회사의 임원퇴직금 지급규정상 회장의 경우에만 재임 1년에 대한 지급률이 2개월 분이고 나머지 임원의 경우에는 1개월 분으로 규정되어 있는 사실은 기초사실에서 본 바와 같은바, 원고는 피고 C과 공동대표이사의 직위에 있었을 뿐, 임원퇴직금 지급규정상 회장으로 인정되는 직위에 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고에게 2배수의 지급률을 적용되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없고, 원고에게는 임원퇴직금 지급규정상 재임 1년에 대하여 1개월 분의 지급률이 적용되어야 한다.

피고 회사는 원고의 퇴직금 청구권이 피고 회사가 연봉제를 실시한 1998.경 발생하였으므로, 이 사건 소 제기시 소멸시효가 완성되었다고 항변하므로 살피건대, 임원퇴직금 지급규정 제8조는 '임원에 대한 급여를 연봉제로 전환할 경우에는 향후 퇴직금을 지급하지 아니하는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 일시불로 지급할 수 있다.'라고 규정하고 있어, 연봉제 전환시 반드시 퇴직금이 정산되어야 하는 것으로 규정된 것은 아님은 규정형식상 명백하고, 연봉제 전환 당시 원고에게 퇴직금이 정산되어 지급되었는지 여부가 피고 회사에 의하여 입증되지 않는 점은 앞서 본 바와 같으며, 위 임원퇴직금 지급규정 제5조는 재임연수 계산시 '재임기간은 선임일자로부터 실 근무종료일까지로 한다. 단, 중도정산을 하지 않은 경우에는 입사일자로부터 근무종료일까지로 한다.'라고 규정하고 있음에 비추어 피고 회사가 1998.경 연봉제로 전환하였다는 사정만으로 원고의 피고 회사에 대한 퇴직금 청구권이 위 연봉제 전환 당시 발생하였다고 볼 수 없고, 원고가 피고 회사에서 퇴직한 2011. 10. 31. 비로소 원고의 퇴직금 청구권이 발생하였다고 봄이 상당하다.

따라서 이와 다른 전제에 선 피고 회사의 위 항변은 이유 없다.

그렇다면 피고 회사는 원고에게 피고 회사의 임원퇴직금 지급규정에 따라 퇴직금 145,903,107원{= (17년 + 6개월/12개월 + 17일/365일) × 30일 × 277,173원,원 미만 버림} 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2012. 7. 20.부터 피고 회사가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2013. 5. 31.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 피고 회사와 E의 합병 이후 피고 회사의 주식 중 9.3%지분에 해당하는 97,720주를 주주명부상 보유하고 있었고 피고 회사가 증자를 한 때에도 원고의 지분율이 9.3%로 유지된 사실은 기초사실에서 본 바와 같으나, 위 인정사실만으로는 피고 C이 2001년경 원고에게 피고 회사의 주식 10%를 양도하기로 약정하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고가 피고 C에게 구하는 주식양도 청구는 이유 없고, 원고의 피고 C에 대한 주식양도청구권의 존재를 전제로 한 피고 회사에 대한 명의개서 청구 또한 이유 없다.

원고가 피고 회사와 E의 합병 이후 피고 회사의 주식 9.3%를 보유하고 있었던 사실, 피고 회사는 2005. 5. 30., 2005. 6. 3. 2회에 걸쳐 각 10억 원의 유상증자를 실시하여 2005. 6. 4. 기준으로 피고 회사의 발행주식 총수는 1,448,280주, 자본금은 7,241,400,000원이 되었고, 원고의 보유 주식수는 135,008주로 증가되어 9.3% 지분율을 유지한 사실은 앞서 본 바와 같다. 또한 당사자 사이의 다툼 없는 사실, 갑 제2, 9호증, 을 제18호증의 1 내지 4(원고는 각 기안용지, 이사회의사록 및 주주총회의사록이 자신이 참석하지 않은 상태에서 작성된 것으로 위조되었다고 주장하므로 살피건대, 을 제18호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 이사회의사록 내지 주주총회의사록상 피고 C과 원고 이름 우측에 각 피고 회사 대표이사의 인감이 날인된 사실, 나머지 이사, 감사의 경우 각자의 도장에 의해 날인된 사실을 인정할 수 있으나, 원고와 피고 C이 모두 피고 회사의 공동대표이사이므로 대표이사 인감을 사용하는 것이 경험칙에 반한다고 볼 수 없는 점, 다른 이사들의 경우 자신의 도장을 사용하여 날인한 점 등에 비추어 원고 이름 우측에 원고 자신의 인감도장이 날인되어 있지 않다는 사정만으로는 위 각 기안용지, 이사회의사록 내지 주주총회의사록이 위조되었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다)의 각 기재, 증인 F의 증언, 이 법원의 2013. 4. 11.자 북부산세무서에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 주식회사 한국기업데이터가 피고 회사에 대하여 작성한 신용조사보고서상 피고 회사는 피고 C이 대표이사로서 특수관계인을 포함하여 지분 100%를 소유한 1인 회사로 기재되어 있는 사실, 피고 회사와 E의 합병 당시를 기준으로 피고 회사의 주식을 보유하고 있던 이사 F, 감사 H는 2005.경, I, J은 2002.경 각 자신 명의의 주식을 피고 C의 가족이나 피고 C이 경영하는 회사 명의로 변경한 사실, 주주 중 원고와 피고 C의 친척인 K은 2000.경부터 2011.경까지 지속적으로 주식을 보유해온 사실, 피고 C은 피고 회사의 증자시 자신이 인수금액에 필요한 금액을 출연하여 원고의 지분율을 유지하여 온 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고는 피고 회사의 대표이사 지위에 있는 자인바, 배당금의 지급사실을 전혀 알지 못하였다고 하는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, ② 원고는 피고 C이 원고의 공로 등에 대한 대가로 E과 피고 회사의 합병 당시 피고 회사 지분 10%를 양도하기로 약정하였다고 주장하는 한편, 피고 C이 원고의 지분을 9.3%로 유지하여 주기로 하였다고 주장하는바, 두 주장은 양립 가능한 것으로 보기 어려운 점, ③ 피고 C이 자신의 재산을 출연하여 원고의 지분율을 유지하였고, 원고는 피고 회사의 증자 당시 인수자금을 출연한 사실이 없는 점, ④ 원고 외에도 2000.경부터 2012.경까지 명의개서를 하지 않고, 주식을 보유하고 있는 주주로 피고 C의 친척인 K이 존재하는 점 등을 고려하면, 피고 C은 자신이 피고 회사의 주식 100%를 보유하되, 자신은 50% 이하의 지분율을 유지하기 위하여 피고 C의 친척이나 자신이 경영하는 회사 또는 원고 등 피고 회사의 이사들에게 자신의 주식을 명의신탁하였다고 봄이 상당하다.

따라서 원고는 피고 C의 주식 명의수탁자에 불과하다고 할 것이므로, 원고는 피고 회사에 대하여 배당금 청구권을 갖지 못한다.

결국 원고의 피고 회사에 대한 배당금 청구는 이유 없고, 원고의 피고 회사에 대한 배당금 청구권의 존재를 전제로 한 원고의 피고 C에 대한 부당이득 반환청구 또한 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고 회사에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 위 피고에 대한 나머지 청구와 피고 C에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 성금석(재판장) 송창현 곽태현

각주1) E의 대표이사로 선임되면서 D에서 퇴사한 사실에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고가 다시 D에 입사한 시기에대해서는 아무런 자료가 없고, 원고가 1996.경 피고 회사의 상무이사, 1999.경 피고 회사의 전무이사 직위에 있었던 사실만인정된다.

각주2) 원고는 실제 급여 수령액에 대해서는 주장· 입증을 하지 않고 있고, 피고 회사 또한 원고의 평균임금액에 대해서는 별도 주장을 하고 있지 않으므로, 일응 원고가 수사기관의 조사과정에서 자신이 수령한 것으로 자인한 급여액을 원고의 피고 회사퇴사 당시 급여액이라고 봄이 경험칙에 부합한다 할 것이다.