부산지방법원 2013. 2. 21. 선고 2012노3686 판결

E가 실질상 대표이사이고 피고인은 형식상 등기부에 등재된 대표이사일 뿐이므로 피고인은 근로기준법에 정한 '사용자'에 해당하지 않는다.

원심판결의 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워 부당하다.

원심은 이 사건 공소사실 중『피고인이 근로자 D에 대한 퇴직금 2,039,840원을 당사자간 지급기일 연장에 대한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.』는 부분에 대하여 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 적용하였다. 그런데 2005. 1. 27. 법률 제7339호로 제정되어 2005. 12. 1.부터 시행된 근로자퇴직급여 보장법 및 이와 함께 개정된 근로기준법 제34조에 의하면, 위 법률 시행일 이후 사용자의 근로자에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 처벌에는 근로기준법 제109조 제1항, 제36조가 아니라 근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조가 적용되어야 한다(이 부분은 단지 죄명과 적용법조만 달라질 뿐 공소사실 자체가 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로 공소장변경 없이 인정할 수 있는 범위 내라고 보아야 한다). 따라서 위 공소사실에 대하여도 근로기준법을 적용한 원심판결에는 법령의 적용을 그르친 위법이 있으므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

그러나 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제15조에 정한 사업경영담당자로서 사용자에 해당하나, 탈법적인 목적을 위하여 특정인을 명목상으로만 대표이사로 등기하여 두고 그를 회사의 모든 업무집행에서 배제하여 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하는 경우에 그 대표이사는 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으므로 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99도2910 판결).

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 주식회사 C는 상시 근로자가 4명인 회사로 피고인, 현재 이 회사의 대표이사인 E, 이 사건의 피해자이자 이사인 D, 과장인 F로 구성되어 있었던 점, 피고인은 2012. 3. 20.부터 2012. 10. 2.까지 주식회사 C의 대표이사로 등재되어 있었고, 그 기간 동안에 피고인도 회사에 출근하여 물품의 입·출고 및 자재관리 업무를 담당하였고, 그 대가로 매달 125만 원을 받아 왔던 점 등을 종합하면, 주식회사 C가 탈법적인 목적을 위하여 피고인을 명목상으로만 대표이사로 등기하여 두고 회사의 모든 업무집행에서 배제하여 피고인이 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 있었다고 볼 수 없다. 피고인은 근로기준법 제15조에 정한 사업경영담당자로서 사용자에 해당한다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없으나 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.