부산지방법원 2016. 8. 26. 선고 2015나49702 판결

다툼 없는 사실, 갑 3, 4, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2003. 11. 26. 유흥주점인 'C'의 대표인 피고와의 사이에 근로계약을 체결하,고 위 근로계약 체결일부터 위 영업소의 홍보차량기사로 근무하다가 2014. 9. 30. 퇴직한 사실, 피고는 원고에게 퇴직금 12,742,580원을 지급하지 않아 근로자퇴직급여 보장법을 위반하였다는 범죄사실로 약식기소되었고, 피고의 정식재판 및 항소를 거쳐 피고에 대한 벌금형이 확정된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

따라서 이 사건에서 퇴직금은『평균임금 × 30일 × (계속근로기간 일수 ÷ 365일)』의 산식을 통하여 구할 수 있고, 평균임금은『퇴직일 이전 3개월 동안에 지급된 임금의 총액 ÷ 위 기간의 총 일수』의 산식을 통하여 구할 수 있다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 12,742,584원 중 원고가 구하는 12,742,580원 및 이에 대하여 제1심 판결 선고일 다음날인 2015. 11. 3.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고와의 사이에 매월 지급하는 월급과 함께 퇴직금으로 일정한 돈을 지급하기로 하는 약정(이하 '퇴직금 분할약정'이라고 한다)을 하고, 그에 따라 원고의 근무기간 동안 원고에게 퇴직금 합계 10,822,000원을 지급하였다. 위 분할약정이 무효라 하더라도 원고가 피고로부터 지급받은 돈은 부당이득으로서 피고에게 반환하여야 하므로, 피고는 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금청구권과 상계한다.

다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법취지를 감안할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것인바, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 참조).

그러나 위 각 증거, 갑 5호증의 2의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고와 피고 사이에 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정하는 퇴직금 분할약정이나 이와 마찬가지로 보아 줄 만한 어떤 퇴직금 중간정산이 있었음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박민수(재판장) 김승현 최영