부산지방법원 2016. 5. 13. 선고 2015노2696 판결

피고인은 C과 사이에 하도급계약을 체결하였을 뿐 고용계약을 체결하지 아니하였으므로 C은 피고인의 근로자에 해당하지 아니한다.

따라서 원심판결은 위와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.

피고인은 부산 동래구 E에서 F라는 상호로 상시근로자 3명을 사용하여 건설업을 경영하는 사업주로서 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 경남 고성군 G 소재 H주택공사현장에서 2013. 9. 27.부터 2013. 11. 23.까지 금속창호공으로 근로하다 퇴직한 C의 2013. 10월 임금 4,200,000원, 2013. 11월 임금 2,400,000원 합계 6,600,000원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 참조).

기록에 의하면 피고인은 두 달 동안 이 사건 공사현장에 3번밖에 나오지 아니하였고, C이 L, M와 함께 이 사건 공사현장에서 일을 한 사실, L과 M는 C의 소개로 이 사건 공사현장에서 일하게 되었고, C이 이 사건 공사현장에서 L, M에게 업무지시를 한 사실은 인정된다.

그러나 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인으로부터 C은 일당 20만 원을, L 및 M는 일당 15만 원을 각 지급받기로 약정한 점, ② 피고인은 당시 이 사건 공사 이외에도 부산 영도구에서 모텔공사를 시공하고 있어 이 사건 공사현장에 자주 나오지 아니하였고 이에 C이 피고인에게 이 사건 공사현장에 나올 것을 여러 차례 독촉하였던 점, ③ 피고인이 이 사건 공사현장에 자주 나오지 않자 C은 피고인으로부터 전화로 작업지시를 받아이 사건 공사현장에서 근무한 점, ④ 피고인이 이 사건 공사에 관한 자재선정을 하였고 C은 이에 대하여 관여하지 아니한 점, ⑤ 피고인은 원심법정에서는 C과 사이에 일용직계약을 체결하였다고 진술하였으나 당심법정에 이르러는 C과 사이에 하도급 계약을 체결하였다고 진술을 번복한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 C과 사이에 근로기준법상 근로관계를 맺었다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 피고인이 2013. 11. 12.경 이 사건 공사를 포기하면서 피고인의 C에 대한 고용관계를 D이 승계한 사실은 인정되나, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 증인 D은 당심 법정에서 '피고인의 C에 대한 미지급 임금채무는 인수하지 아니하였다'는 취지로 진술한 점, ② 증인 C도 원심 법정에서 'D이 피고인의 C에 대한 미지급 임금채무를 면책적으로 인수하는 것에 대하여 동의하거나 합의한 사실이 없다'라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 C에 대한 미지급 임금채무가 D에게 면책적으로 인수되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 C이 2013. 9. 27.부터 피고인의 근로자로서 이 사건 공사현장에서 일하게 되었고 피고인은 2013. 11. 12. C과의 고용관계를 D에게 승계시켜 준 점, ② 증인 C은 당심 법정에서 '피고인이 이 사건 공사현장에서 철수한 2013. 11. 12. 이후에도 피고인의 부탁에 따라 2013. 11. 중순경까지 마무리 작업을 하였다'라고 진술하였으나, C이 작성한 '이 사건 공사현장 인건비 현황'에는 2013. 11. 12.까지의 인건비만 기재되어 있어 C의 위 진술은 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, C이 '2013. 9. 27.부터 2013. 11. 12.'까지 피고인의 근로자로서 근무한 사실은 인정할 수 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 '2013. 11. 13.부터 2013. 11. 23.'까지 C이 피고인의 근로자였다는 점을 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그런데도 원심판결은 피고인이 2013. 9. 27.부터 2013. 11. 23.까지 피고인의 근로자인 것으로 범죄사실을 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① C이 작성한 '이 사건 공사현장 인건비 현황'에는 총 인건비 1,210만 원, 부자재 및 소모품 125만 원, 경비 364만 원이라고 기재되어 있는 점, ② 피고인은 부자재 및 소모품, 경비가 임금에 포함되지 아니한다고 주장하나, 근로기준법 제2조 제5호에서 "임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다"라고 규정하고 있는바 위 부자재 및 소모품, 경비도 임금에 포함되는 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 2013. 10. 7.부터 2013. 11. 1.까지 C에게 5회에 걸쳐 합계 1,300만 원을 지급한 점, ④ 한편 C은 2013. 10. 1.부터 2013. 11. 23.까지의 기간 중 33일을 근무하였고 일당이 20만 원이므로 미지급된 임금이 합계 660만 원이라고 진술하나, 위와 같이 C이 직접 작성한 '이 사건 공사현장인건비 현황'의 기재, 피고인이 2013. 10. 1.부터 2013. 11. 23.까지 C에게 합계 1,300만 원을 지급한 것에 비추어 C의 위 진술을 그대로 믿기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 C에게 미지급한 임금은 C이 직접 작성한 '이 사건 공사현장 인건비 현황'의 기재와 같이 399만 원(= 1,210만 원 + 125만 원 + 364만 원 - 1,300만 원)인 사실은 인정할 수 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 399만 원을 초과한 261만 원(=660만 원 - 399만 원)도 피고인이 C에게 미지급한 임금이라는 점을 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그런데도 원심판결은 피고인이 C에게 미지급한 임금이 660만 원인 것으로 범죄사실을 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

따라서 이 사건 공소사실 중 일부는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 판단을 하여야 하나, 원심이 이를 간과한 채 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고하였는바, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.