부산지방법원 2018. 11. 8. 선고 2018노3060 판결

사용자인 피고인과 근로자 E 사이에 수습근로 계약에 관한 의사의 합치가 없었고, 설령 위와 같은 합의가 있었더라도 이는 강행규정인 근로기준법의 취지를 몰각시키는 내용이어서 그 합의의 효력이 인정되지 않음에도, 원심은 피고인과 E 사이의 수습근로계약에 관한 의사의 합치가 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

피고인은 부산 부산진구 C에서 'D'이라는 상호로 상시 7명의 근로자를 사용하여 일반음식점을 운영한 사용자이다.

사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 11. 8.경 위 사업장에서 30일 이상의 여유기간을 두지 않은 채 근로자 E를 해고하면서 30일분 통상임금인 610,038원 이상의 금원을 지급하지 아니하였다.

원심은, 근로기준법 제35조에 의하면 '수습 사용 중인 근로자'에 대하여는 근로기준법 제26조(해고의 예고)가 적용되지 않는바, 증인 F의 증언에 의하면 이 사건 해고 당시 E가 수습 사용 중인 근로자였다는 사실을 인정할 수 있다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

취업규칙에 신규채용하는 근로자에 대한 시용(試用)기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 그 근로자에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시하여야 하고, 만약 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 시용근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 보아야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 90다4914 판결, 1999. 11. 12. 선고 99다30473 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인과 근로자 E 사이에 근로계약서가 작성되지 않았고, 따로 수습사용에 대한 내용을 규정한 취업규칙 등도 존재하지 않는 점, ② F은 피고인의 근로자이어서 그 진술을 그대로 신빙하기 어려우므로, 피고인의 진술과 F의 원심 법정진술만으로는 객관적으로 피고인과 근로자 E 사이에 수습 기간을 두기로 약정하였다는 사실을 인정하기에는 부족한 점, ③ 피고인도 당심 제2회 공판기일에서 이 사건 공소사실을 모두 인정한다고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 근로자 E를 수습 사용 중인 근로자가 아닌 정식 직원으로 보아야 할 것이다.

따라서 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]