부산지방법원 2024. 8. 23. 선고 2022가단325267 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 동래세무서장에 대한 과세정보제출명령결과 및 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

살피건대 위 증거들 및 을 제3 내지 9호증의 각 기재에 의하면, 원고가 근무장소 및 직종, 근로시간, 월급액 등이 기재된 근로계약서를 작성하고 근무하는 강사와 달리 피고와 사이에 근로계약서를 작성하지 아니한 점, 원고가 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고 근로자로서 4대 보험에 가입하지 않은 점, 원고가 본인의 수업시간에 맞추어 출근하고 수업을 마친 후 퇴근한 점, 원고가 자유롭게 수업방법, 교재선택 등을 할 수 있었던 점 등은 인정된다.

그러나 위 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 각 사실 등을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 근로자임을 인정할 수 있다.

피고는 원고와 사이에 묵시적으로 각종 법정수당이 포함된 일당을 지급하기로 하는 포괄임금제 근로계약을 체결하고 그에 따라 임금을 지급하여 왔으므로, 원고에게 추가로 지급해야 할 수당이 존재하지 아니한다고 주장한다.

살피건대 위 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음 각 사실 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 묵시적 포괄임금제 근로계약이 체결되었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

주휴수당은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 근로자에게 1주에 평균 1회 이상이 보장하여야 한다(근로기준법 제55조 제1항, 같은 법 시행령 제30조 제1항).

원고가 주휴수당의 지급을 구하는 기간 동안 피고 학원에서 수학강사로 근무한 점은 앞서 본 바와 같고, 위 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 주휴수당의 지급을 구하는 기간 동안 개근하였다는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고는, 위 기간 동안 1주 평균 소정근로시간이 15시간 미만이 아닌 경우에는, 주휴수당을 청구할 권리를 가진다.

주휴수당은 근로기준법상 수당으로 근로자가 주휴일에 실제로 근무하지 않더라도 근무한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결 참조). 피고는 근로계약서를 따로 작성하지 아니한 채 일당에 수업일수를 곱한 금액의 급여를 원고에게 지급하여 왔을 뿐, 원고와 사이에 소정근로일 또는 소정근로시간을 정하였다고 인정할 만한 별다른 증거가 없다. 또한 원고의 수업시간은 정해진 수업 일정에 따라 차이가 있는 한편, 일당도 평일, 주말에 따라 다르므로, 시간급 통상임금은 매월 총 급여를 총 수업시간을 나누어 산정하되, 위 산정액이 원고가 주장하는 62,500원보다 큰 경우에는 62,500원으로 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 위 산정액으로 한다.

월 주휴수당은 매월 총 수업시간을 총 수업일수를 나누어 1일 평균 수업시간을 산정한 후 시간급 통상임금과 월평균 주수(4.345주)를 곱하여 산정하기로 하되(단, 계산결과 금원은 원미만을 버리고, 나머지는 소수점 두번째 미만을 버린다. 이하 같음), 2022. 5.의 경우 원고가 2022. 5. 1~5. 26.(26일간)만 피고 학원에 근무하였으므로, 월 평균 주수 대신 ‘26/7’를 곱하여 산정한다.

1주 평균 소정근로시간은 매월 총 수업시간을 월평균 주수로 나누어 산정하되, 2022. 5.의 경우 월평균 주수 대신 ‘26/7’로 나누어 산정한다.

위 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지 주휴수당 및 야간근로수당 표의 월 급여, 총 수업시간, 수업일수 등이 인정된다.

위와 같이 인정된 월 급여, 총 수업시간, 수업일수 등을 위 산정방식에 따라 주휴수당을 산정하면 원고의 2019. 6.~2022. 5. 중 1주 평균 소정근로시간이 15시간 미만인 2021. 6.을 제외한 근무기간 동안의 월 주휴수당액은 별지 주휴수당 및 야간근로수당표의 ‘주휴수당’란 기재와 같고 그 합계는 50,376,413원이다.

다만 원고가 주휴수당으로 위 50,376,413원보다 작은 49,831,250원을 구하고 있으므로, 이에 따른다.

야간근로수당은 야간근로시간에 시간급 통상임금의 50%를 곱하여 지급하여야 한다(근로기준법 제56조 제1항, 제3항).

위 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지 주휴수당 및 야간근로수당 표의 야간근로시간이 인정된다.

위 인정된 야간근로시간에 시간급 통상임금의 50%를 곱하여 야간근로수당을 산정하면 원고의 야간근로수당액의 합계는 별지 주휴수당 및 야간근로수당 표의 ‘야간근로수당’ 기재와 같이 12,866,023원이다.

연차휴가는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 위 15일에 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다(근로기준법 제60조 제1항, 제2항). 연차휴가수당은 근로자가 연차휴가를 취득한 후 1년 이내에 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 취업규칙, 단체협약 등에 다른 정함이 없으면 연차휴가일수에 연차휴가를 사용하지 못하게 된 시점의 통상임금을 곱하여 지급하여야 한다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조).

원고가 2018. 12. 1.~ 2022. 5. 26. 피고 학원에서 근무한 점은 앞서 본 바와 같고, 위 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 위 기간 동안 매해 소정근로일의 80% 이상을 근무하고, 연차휴가를 사용하지 아니한 점, 피고 학원에 연차휴가일수, 연차휴가수당 등을 정한 취업규칙 등이 없는 점이 인정된다.

위 인정사실에 기초하여 위 산정방식에 따라 연차휴가일수, 연차휴가수당을 산정하면 별지 연차휴가 및 연차휴가수당의 표의 해당란 기재와 같고 연차휴가수당액의 합계는 15,278,125원이다.

이에 대하여 피고는 방학 등 수업이 없는 날을 연차휴가로 대체하였다고 주장하나, 근로기준법 제62조는 “사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 연차휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.”라고 규정하고 있는 점, 원고가 피고가 정한 일정에 따라 수업만 하면 되므로, 피고가 일정을 정하지 아니하여 수업이 없는 날은 원고의 근로일이라 볼 수 없는 한편, 피고가 주장하는 연차휴가 대체에 관하여 피고 학원의 근로자대표와의 서면 합의도 없는 점에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이다(근로기준법 제2조 제1항 제6호).

위 증거들에 의하면, 피고가 피고 학원의 창원(센터)에서 근무할 경우 1일 50,000원의 비율로 최대 450,000원의 범위에서, 서울 대치(센터)에서 근무할 경우 1일 125,000원의 비율로 최대 500,000원의 범위에서 월 교통비를 지급한 점은 인정된다. 원고는 위 교통비도 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되어야 한다고 주장한다. 그러나 위 교통비는 원고가 피고 학원의 부산 사직(본원), 센텀(센터) 등이 아닌 다른 지역에서 수업함으로 인하여 추가로 소요되는 교통비를 변상하기 위하여 지급된 실비변상적 금원으로 보이므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함하지 아니한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 등 참조).

원고가 2022. 5. 26. 퇴직하였으므로, 평균임금 산정기간은 퇴직한 날 이전 3개월간인 2022. 2. 26. ~ 2022. 5. 25.(89일)이고[피고는 피고 학원의 수업 일정에 따라 비수기와 성수기가 뚜렷하고 비수기와 성수기의 수입 차이가 2~3배에 달하므로, 1년간을 평균임금 산정기간으로 하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 원고가 지급받은 임금 또는 지급받아야 할 주휴수당, 야간근로수당을 고려하면 위 3개월간의 임금이 현저하게 많다고는 보이지 아니하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다], 위 평균임금 산정기간에 근로를 제공한 것에 대한 대가로 지급되는 연차휴가수당만이 평균임금 산정에 포함된다 할 것인데(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 참조), 원고의 연차휴가수당은 위 평균임금 산정기간이 아닌 2018. 12. 1. ~ 2021. 11. 30까지의 근로에 대한 것이므로 평균임금 산정의 기초가 되는 것이 존재하지 아니한다.

평균임금 산정기간인 2022. 2. 26. ~ 2022. 5. 25.(89일)에 지급되거나 지급되어야 할 임금은 아래와 같이 33,158,928원(= 647,857원 + 9,539,800원 + 12,274,843원 + 10,696,428원)이고, 1일 평균임금은 372,572원(= 33,158,928원 ÷ 89)이다.

퇴직금액은 38,982,259원[= 1일 평균임금 372,572원 × 30일 × 1,273일(2018. 12. 1. ~ 2022. 5. 26.)/365]이다.

피고는 2019. 6.분 주휴수당 및 야간근로수당은 3년의 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.

그러나 위 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는, 즉 2019. 6.분 급여의 지급기일은 2019. 7. 10.이고, 피고가 2019. 7. 5. 실제로 2019. 6.분 급여에서 개인사업소득세를 공제한 5,149,280원을 원고에게 지급한 점에 비추어 보면, 이 사건 소제기 당시인 2022. 6. 24.에는 2019. 6.분 주휴수당 및 야간근로수당의 소멸시효가 완성되었다고는 보이지 아니하므로, 피고의 소멸시효 주장은 이유 없다.

피고는 시간급 통상임금 62,500원에 원고가 피고 학원에 근무한 동안 1일 평균 실근로시간을 곱한 금액 259,398,438원보다 더 많은 임금 313,448,875원(교통비 제외)을 지급하였으므로, 그 초과분 54,050,437원으로 원고가 구하는 주휴수당, 야간근로수당, 연차휴가수당 및 퇴직금에서 상계한다고 주장한다.

그러나 앞서 본 피고가 평일 수업일당 375,000원, 주말 수업일당 500,000원을 지급하되 위 일당에 매월 실제 1일 수업시간의 많고 적음에 상관없이 산정한 근무일수를 곱하여 급여를 지급한 점, 매월 급여를 총 수업시간을 나누어 산정한 시간급 통상임금은 2020. 9. ~ 2020. 11.(3개월)을 제외하고는 원고가 주장하는 62,500원보다 큰 점, 기타 원고의 총 수업시간, 수업일수, 1일 평균수업시간 등을 고려하면, 피고가 지급한 임금이 지급하여서야 할 임금보다 54,050,437원을 초과한다는 점을 인정할 수 없으므로, 피고의 상계 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 피고는 원고에게 116,957,657원(= 주휴수당 49,831,250원 + 야간근로수당 12,866,023원 + 연차휴가수당 15,278,125원 + 퇴직금 38,982,259원) 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 2022. 5. 26.부터 14일이 지난 2022. 6. 10.부터 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구를 일부 인용한다.

판사 김현석