부산지방법원 2024. 8. 14. 선고 2023노4393 판결

피고인은 D과 섭외 위탁판매계약을 체결하고 업무를 수행케 하였으므로, D은 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자가 아니다. 그럼에도 D이 근로기준법상의 근로자라는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 또한 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 원심은 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 D이 피고인의 지휘감독을 받는 근로기준법상 근로자의 지위에 있었다고 판단하여, 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

원심이 설시한 사정들과 함께 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우 항소심으로서는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

피고인이 아직까지 동종 범죄로 형사처벌을 받거나 징역형의 집행유예를 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인이 당심에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있는 점, 아직까지 체불 임금이 근로자에게 지급되지 않았고 피고인이 이를 지급하려는 노력조차 하지 않은 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있고, 원심판결 선고 이후 새롭게 양형에 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정되지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하되, 원심판결문 제4면 제8행에 ‘근로기준법 제114조 제1호, 제17조 제2항’이 착오로 누락되었음이 명백하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이소연(재판장) 이소민 박민준