서울고등법원 2012. 1. 13. 선고 2010나49535 판결

근로자 지위 확인 청구 부분

금원 청구 부분

원고 A 피고는 원고 A이 C의 근로자 지위에 있었다고 하더라도 2011. 1. 31.자 이 사건 정리해고로 해고되어 C의 근로자로서의 지위를 종국적으로 상실하였으므로, 원고 A의 근로자지위확인 청구의 소는 과거의 법률관계에 대한 것이어서 그 확인을 구할 이익이 없다고 본안 전 주장을 한다. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결). 이 사건을 보건대, 먼저 아래 3. 나.

(나)항에서 보는 바와 같이 C의 원고 A에 대한 2009. 6. 15.자 1차 인사명령은 원고 A을 C의 근로자로 다시 채용한다는 채용명령과 원고 A에게 비서실 과장의 보직을 부여하는 보직명령이 모두 포함된다고 할 것인데, 1차 인사명령 중 부당노동행위에 해당하여 무효인 부분은 보직명령 부분만이라고 할 것이므로 원고 A은 2009. 6. 15.자 채용명령에 의하여 C의 근로자 지위를 회복하였는바, 원고 A의 근로자 지위 확인 청구의 소는 과거의 법률관계에 대한 것으로서 그 확인을 구할 이익이 없어 부적법하다. 또한, 위 인정사실 및 을 제12, 13, 18, 19호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 C는 주식회사 M와 사이에 체결된 승용차총판계약이 2010. 3. 9., 주식회사 N 주식회사와 사이에 체결된 트럭총판계약이 2010. 11. 1. 각 해지됨에 따라 원고들이 앞서 본 퇴직 전 근무하였던 승용차 판매사업을 전면 중단하였고 이에 따라 경영상태가 크게 악화된 점, C의 채권금융기관들은 2010. 4. 14. 채권금융기관협의회를 열어 C에 대하여 워크아웃 절차의 개시를 결정하였으나, C는 그 후에도 3회에 걸쳐 1차 부도가 발생하는 등 여전히 경영난에 시달리고 있었던 점, 이에 C는 이 사건 노동조합과 사이에 21차례에 걸쳐 노사협의를 진행(그 중 19회는 이 사건 노동조합 측에서 불참하였고, C가 추진한 2차례의 경영설명회도 참석대상 근로자들의 불참으로 무산되었다)하는 한편, 승용차 및 트럭 총판계약 해지로 인해 유휴 인력이 된 승용차 및 트럭 영업직 사원 전원에 대하여 2010. 12. 30. 경인지방노동청 인천북부지청에 정리해고계획을 신고한 후 2011. 1. 29. 이 사건 노동조합에 같은 달 31.자로 이 사건 정리해고를 시행한다고 통지한 점, 그럼에도 불구하고 C는 경영실적이 호전되지 않게 되자 법원에 기업회생절차개시신청을 하여 회생절차개시결정까지 내려져 회생절차가 진행 중인 점, 인천지방노동위원회가 원고 A을 비롯하여 이 사건 정리해고로 해고된 근로자들의 구제신청을 기각한 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 정리해고는 승용차 및 트럭 총판계약 해지로 인한 유휴 인력의 발생 및 경영난을 사유로 한 것으로서 그 긴박한 경영상의 필요성 및 정리해고의 절차적 요건 등 근로기준법 제24조가 정한 요건을 충족하여 그 해고에 정당한 이유가 있다고 인정된다. 따라서, 설령 원고 A이 2007. 2. 1.자로 당연 복직되었고, C의 2009. 6. 15.자 1차 인사명령을 하나의 처분으로 보아 전부 무효라고 하더라도 2011. 1. 31.자 이 사건 정리해고에 따라 해고됨으로써 종국적으로 C의 근로자로서의 지위를 상실하게 되었으므로 원고 A의 근로자 지위 여부는 과거의 법률관계에 해당하고, 원고 A은 근로자 지위 확인 청구와 별도로 임금 또는 임금 상당의 손해배상 청구를 별도로 하고 있는바, 결국 원고 A의 근로자 지위 유무가 원고 A의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미친다거나 원고 A이 이에 관한 확인판결을 받는 것이 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 유효적절한 수단이라고 볼 수 없으므로, 원고 A의 근로자 지위 확인 청구는 어느 모로 보나 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이어서 이를 지적하는 피고의 본안 전 주장은 이유 있다.

원고 B

원고 B은 이 사건 합의서 및 확인서에 따라 2007. 2. 1.부터 C의 근로자 지위에 있다고 주장하면서 이를 전제로 미지급 임금의 지급을 구함에 대하여 피고는 원고 B의 근로자 지위를 다투고 있고, 원고 B은 원고 A과 달리 2004. 1.말경 C에서 퇴직한 후 어떠한 형식으로도 C의 근로자로서의 지위를 회복한 적이 없으므로, 원고 B으로서는 C의 근로자의 지위에 있다는 확인을 받는 것이 그의 근로자로서의 법률상 지위 또는 이에 터잡은 권리에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효적절한 수단이라도 인정되므로, 일응 그 확인을 구할 이익이 있다.

그러나 나아가 본안에 관하여 살피건대, 이 사건 합의서는 원고 B에 대하여 ’3년간 협력업체 근무 후 복직보장을 논의한다’는 것일뿐 그 문언상 ‘당연 복직된다’는 합의로 볼 수 없고(만일 이 사건 합의서가 원고 B이 3년간의 계열사 근무를 마치면 2007. 2. 1.자로 C에 당연 복직하는 내용의 합의였다면, 이 사건 합의서에 기재된 다른 근로자들인 H, I, J, K의 경우와 같이 ‘복직한다’고 명확히 기재하지 않은 이유를 납득할 수 없다), 이와 달리 원고 B의 주장에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 기재는 믿기 어려우며, 갑 제7, 8호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 원고 B의 당연 복직 주장을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고 B의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

당사자들의 주장 원고들은, 이 사건 합의서, 확인서 및 각서에 따라 2007. 2. 1.자로 C의 근로자로 당연 복직되었으므로, 피고는 원고들에게 2007. 2. 1. 이후의 임금을 지급할 의무가 있다(원고 A은 자신이 2007. 2. 1.자로 당연 복직되지 않았다면 C의 2009. 6. 15.자 1차 인사발령일에 복직되었음을 전제로 그때부터의 임금 지급도 구하고 있다) 나. 판 단 (1) 원고 B 원고 B의 임금 지급 청구는 원고 B이 2007. 2. 1.자로 피고의 직원으로 당연 복직되었음을 전제로 한 것인데, 원고 B이 2007. 2. 1.자로 C의 근로자로 당연 복직되었다고 볼 수 없고, 달리 원고 B과 C 사이에 근로계약관계가 존재함을 인정할 증거가 없으므로, 원고 B의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

원고 A

원고 A에 대하여 이 부분 임금 청구의 전제로서 원고 A이 2007. 2. 1.자로 당연 복직되었다는 주장을 살피건대, 원고 B에 관한 위 2의 나.

(나)항 기재와 같은 이유에 C가 2004. 1. 19. 원고 A에게 작성해 준 이 사건 각서(그 당시 대표이사 L 개인 명의로 서명하였으나 그 작성 일시 및 장소, 경위 및 내용 등에 비추어 볼 때, L는 개인으로서가 아니라 C의 대표이사로서 이 사건 각서를 작성하였다고 봄이 상당하다)의 ‘복직 보장’이라는 문구도 C가 원고 A이 3년간의 계열사 근무를 마치면 서면약속을 조건으로 복직의무를 부담한다는 취지로 해석될 뿐 ‘당연 복직’으로 이해되지 않는 점을 더하여 보면, 원고 A이 2007. 2. 1.자로 C의 근로자로 당연 복직되었다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고 A의 임금 청구는 이유 없다.

그러나 한편, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고 A은 퇴직 무렵인 2004. 1.말경 영업직 5호봉 과장의 직급에 있었던 점, 2 C의 원고 A에 대한 2009. 6. 15.자 1차 인사명령이 부당노동행위에 해당하여 무효라는 취지의 관련 소송에 관한 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 1차 인사명령은 무효라고 할 것이고, 무효인 1차 인사명령에 따라 원고 A이 관리직에 있음을 전제로 이루어진 2차 및 3차 인사명령 또한 무효라고 봄이 상당한 점, 3 한편, 관련 소송에 관한 판결은 원고 A이 2009. 6. 15. C의 근로자의 지위를 회복하였음을 전제로 C가 고의적으로 원고 A을 노조활동이 불가능한 관리직인 비서실 과장으로 발령한 것이 지배개입의 부당노동행위에 해당한다는 것이고, 1차 인사발령에 원고 A을 C의 근로자로 다시 채용한다는 채용명령(인사규정 3.1, 갑 제12호증)과 원고 A에게 비서실 과장의 보직을 부여하는 보직명령(인사규정 3.8.)이 모두 포함되어 있다고 볼 수 있는 점, 4 1차 인사명령의 경위에 비추어 1차 인사명령 중 채용명령은 이 사건 합의서, 확인서 및 각서에 의하여 C가 부담한 원고 A에 대한 복직의무의 이행 차원에서 이루어진 것으로 보이는 점, 5 C는 2011. 1. 31.자로 영업직 근로자들에 대하여 이 사건 정리해고를 실시하면서 원고 A을 해고대상자에 포함시킨 점 등을 종합하면, 원고 A은 2009. 6. 15. 퇴직 당시의 원직인 영업직으로 복직하였다고 봄이 상당하다. 또한 회생채무자인 C의 근로자인 원고 A의 임금채권은 공익채권에 해당하여 회생채무자의 관리인은 원칙적으로 회생절차에 의하지 않고 수시로 변제하여야 하므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제10호, 제180조 제1항) 원고 A의 이행청구가 금지되는 것도 아니다. 한편, 근로자가 무효인 부당전직에 불응하여 전직명령의 효력을 다투면서 전직발령지에서 근로를 제공하지 아니하는 경우 이는 부당한 전직명령을 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 전직명령시부터 원직복귀시까지의 기간 동안 종전 근무지에서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있는바(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다33531 판결), 위 인정사실에 의하면, 사실상 복직의 의미를 갖는 2009. 6. 15.자 1차 인사명령 중 퇴직 당시까지 영업직으로만 근무하여 왔던 원고 A에게 비서실 과장의 보직을 부여한 보직명령은 부당전직이자 앞서 본 바와 같이 부당노동행위에 해당하여 무효이므로, 원고 A이 무효인 1차 인사명령 중 보직명령의 효력을 다투면서 위 보직명령에 따른 발령지에서 근로를 제공하지 않았더라도 이는 사용자인 C의 귀책사유로 말미암은 것이어서, 원고 A은 위 채용명령시인 2009. 6. 15.부터 이 사건 정리해고시까지(원고 A은 정리해고될 때까지 원직으로 복귀하지 못하였다)의 기간 동안 종전 근무지인 영업직에서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다. 따라서, C의 지위를 포괄적으로 승계한 피고는 원고 A에게 2009. 6. 15.부터 원고 A이 C의 근로자로서의 지위를 종국적으로 상실한 이 사건 정리해고일인 2011. 1. 31.까지 미지급한 임금을 지급할 의무가 있다.

미지급 임금의 계산

원고 A은, C의 2009. 6. 15.자 1차 인사명령에 따라 복직 당시 비서실 과장(관리직)의 보직을 부여받았다가 2010. 4. 1.자 2차 인사명령에 따라 기업문화팀 과장의 보직을 부여받았고, 다시 2010. 12. 6.자 3차 인사명령에 따라 대기발령을 받았으므로, C는 원고 A에게 비서실 과장, 기업문화팀 과장의 직급 및 호봉에 맞는 임금을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장하므로 살피건대, C의 1차 인사명령이 부당노동행위에 해당하여 무효이고, 무효인 1차 인사명령을 전제로 한 2차 및 3차 인사명령도 무효이며, 원고 A은 2009. 6. 15.자 채용은 사실상 C가 이 사건 합의서, 확인서 및 각서상 원고 A을 복직시킬 의무를 이행한 것으로 볼 수 있음은 앞서 본 바와 같은바, 원고 A은 퇴직 당시 근무하였던 영업직으로 복귀하였다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고 A의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

한편, 원고 A의 임금에 관한 주장을 원고 A이 2009. 6. 15. 당시 원직인 영업직 과장에 복귀하였을 경우에 C에게 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금의 지급을 구하는 것으로 선해할 수 있고, 위와 같이 선해한 원고의 주장이 이유 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 아래에서는 원고 A의 임금에 관한 세부적 주장에 관하여 살펴보기로 한다.

원고 A은, C의 인사규정 및 인사관행에 따르면, 영업직 근로자들은 매년 2호봉씩 승급하게 되므로 원고 A은 2007년도에 영업직 과장 13호봉, 2008년도에 영업직 과장 15호봉, 2009년도에 영업직 과장 17호봉, 2010년도에 영업직 과장 19호봉의 임금을 받을 수 있었는바, 피고는 원고 A에게 2007. 2.부터 2010. 8.까지 합계 144,843,142원의 미지급 임금을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 C가 원고 A을 2009. 6. 15.자로 채용한 것을 피고의 위 복직의무의 이행으로 본다면, C가 원고 A의 계열사 근무기간 및 그 후 위 채용시까지의 기간 동안의 통상적인 승급 및 그에 따른 임금 상승분도 보장하였다고 봄이 상당하다. 한편, 원고 A이 2007. 4. 19. F단체 부위원장에 당선되어 2009. 2. 5.까지 노조전임자로 상근한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 실질적으로는 C의 다른 영업직 근로자들 중 노조전임자였던 근로자가 통상적인 승급을 하였는지가 문제된다.

앞서 든 증거들 및 을 제20호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 인천지방노동위원회는 C의 영업직 근로자들로서 G노동조합의 노조전임자로 활동한 J 외 3인(이하 ‘노조전임자들’이라고 한다)에 대한 C의 2008. 8. 28.자 승급배제처분이 불이익취급의 부당노동행위에 해당한다는 이유로 구제명령을 하였고, 이에 C가 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나 중앙노동위원회가 그 신청을 기각하는 재심판정을 하자, C는 서울행정법원 2008구합50940호로 위 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 서울행정법원은 2009. 6. 12. 위 승급배제처분이 정당하다는 이유로 인천지방노동위원회의 위 구제명령을 취소하였고, 이에 C가 서울고등법원 2009누19467호로 항소하였으나, 서울고등법원은 2010. 1. 22. 그 항소를 기각하였으며, C가 상고하지 않아 2010. 4. 9. 그 판결이 확정된 사실, 위 확정판결에 의하면, C는 경영수지가 계속적으로 악화되어 회사경영이 어렵게 되자 자구노력 차원에서 2006. 9. 29. 임시주주총회를 개최하여 자동차판매부문 중 직영승용판매부문과 대리점판매부문의 특판팀을 분할하여 O 주식회사(이하 ‘신설회사’라고 한다)를 설립하는 회사분할을 결의한 후, 위 결의에 따라 2006. 10. 1. 위 노조전임자들을 포함한 직영승용판매부문의 영업직 근로자들을 신설회사로 전적시키는 인사명령을 한 사실, 이에 위 전적의 인사명령에 동의하지 않은 근로자들은 2006. 12. 1. 인천지방법원 2006카합2621호로 C를 상대로 근로자지위확인가처분신청을 하였고, 인천지방법원은 2007. 1. 18. 위 가처분신청을 받아들여 “위 근로자들이 C의 근로자 지위에 있음을 임시로 정한다”는 취지의 결정을 한 사실, 이에 C는 위 가처분결정에 따라 2007. 1. 31.과 2007. 2. 5. 위 노조전임자들을 포함한 영업직 근로자들에 대하여 대기발령(이하 ‘이 사건 대기발령’이라고 한다)을 한 사실, 이 사건 대기발령의 효력이 다투어진 행정소송에서 서울행정법원은 2008. 7. 18. 이 사건 대기발령이 정당하다는 취지로 판결하였고(2007구합45576호), 그 항소심에서도 이 사건 대기발령이 정당하다고 판결하였으며(서울고등법원 2009. 4. 10. 2008누24554 판결), 위 항소심 판결이 2009. 5. 5. 그대로 확정된 사실, 그 후 C는 2008. 2. 28. 실시한 2007년도 인사고과 결과를 바탕으로 G노동조합의 일반조합원인 83명의 영업직 근로자들 전부에 대하여 이 사건 대기발령으로 인하여 차량판매실적이 없다는 이유로 승급대상에서 제외한 후, 위 노조전임자들에 대하여도 위와 같은 일반조합원들의 승급비율에 따라 이 사건 승급배제를 한 사실, 한편 C의 인사규정 제5.22.1항은 ‘직원의 승급은 연간 2호봉(이하 ‘평균호봉’이라고 한다)을 기준으로 한다‘고 규정하고 있으나, 같은 인사규정 제5.21.2항 제5.22.2항은 승급은 인사고과 결과를 기준으로 실시하되, 경우에 따라 평균호봉보다 높거나 낮게 승급시키거나 심지어 승급을 실시하지 않을 수 있다고 규정하고 있고, C와 G노동조합 사이에 체결한 단체협약은 ’회사는 조합 가입 및 활동의 자유를 보장하며 정당한 조합활동을 이유로 어떠한 차별 대우나 불이익한 처우를 하지 아니하고(제14조 제2항), 노조전임자의 전임기간 중의 임금은 회사가 부담하며 이 기간 중의 임금, 승급 기타 처우는 일반 조합원에 준하고(제18조 제1항), 회사는 전임기간을 통상 근무로 인정하며 전임자였던 것을 이유로 일체의 불이익한 처우를 하지 않아야 한다(제2항)’고 규정하고 있는 사실, 그런데 C의 일반조합원들은 2003년도부터 2006년도까지 사이에 승급되지 않거나 1호봉 또는 2호봉씩 승급하여 온 반면(2003년 전체 115명 중 0호봉 41명, 1호봉 56명, 2호봉 18명, 2004년 전체 113명 중 0호봉 24명, 1호봉 43명, 2호봉 46명, 2005년 전체 108명 중 0호봉 5명, 1호봉 29명, 2호봉 74명, 2006년 전체 108명 중 0호봉 27명, 1호봉 65명, 2호봉 16명), 위 노조전임자들은 2003년도부터 2006년도까지 사이에 매년 2호봉씩 승급한 사실, 한편 원고 A과 유사한 경력의 영업직 근로자인 P은 2004. 1. 1.자로 5급으로, 2005. 1. 1.자로 7급으로, 2006. 1. 1.자로 9급으로 각 승급하였으나, 2007년부터 2009년까지는 승급하지 못하였다가 2010. 1. 1.자로 11급으로 승진한 사실, 한편 인사규정 제5.16.4항 및 제5.17조에 의하면, 직원이 경영형편상 과원으로 인정된 자에 해당하는 경우에는 인사대기와 보직대기를 명할 수 있고, 인사대기는 보직대기(1개월 한도, 대기만료 후 인사대기로 전환, 급여 및 상여 정상 지급)와 인사대기(2개월 한도, 대기만료 후 퇴직절차 진행, 급여 중 기본급만 지급)로 구분되는 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 1 C는 회사분할을 하여 신설회사로 고용승계를 하려고 하였으나 근로자의 지위를 임시로 정하는 법원의 위 가처분결정에 따라 C가 비자발적.잠정적으로 근로자의 지위를 인정하되 경영상 필요에 의하여 부득이 해당 근로자에게 기한을 정할 수 없는 기간 동안 보직을 부여하지 못한 것이므로 이와 같은 경우까지도 위 인사규정 중 대기발령에 관한 규정이 적용된다고 보기 어려우므로, 이 사건 대기발령은 그 발령 경위 등에 비추어 신의칙상 잠정적.예외적 조치로서 정당하고, 이 사건 승급배제처분도 앞서 본 경위에 비추어 정당하다고 할 것이며, 2 여기에 위 단체협약 제18조의 규정 취지는 노조전임자를 근로계약상 본래의 근로제공 업무에 종사하는 일반조합원보다 불리한 처우를 받지 않도록 하는 범위 안에서 노조전임자에게 일정한 수준의 처우를 하기로 한 것일 뿐 노조전임자를 일반조합원보다 더욱 유리하게 처우하는 것으로 볼 수 없는 점, 일반조합원들이 모두 이 사건 대기발령으로 인하여 2007년도 인사고과지침에 따라 승급대상에서 제외된 마당에 그 조합원들로 구성된 노동조합의 간부라고 할 수 있는 노조전임자들만이 승급을 하겠다고 하는 것은 일반조합원들에 대한 관계에 있어서도 그 정당성이 인정될 수 없는 점, 위 단체협약의 규정은 일반조합원들이 모두 위와 같이 이 사건 대기발령으로 인하여 2007년도 인사고과지침에 따라 C로부터 승급대상에서 제외된 경우에는 위 노조전임자들도 일반조합원들과 마찬가지로 C에게 승급을 구할 수 없다는 내용으로 해석함이 상당한 점 등의 사정을 더하여 보면, 위 노조전임자들이 2003년도부터 2006년도까지 사이에 매년 2호봉씩 승급되어 왔다는 사정만으로 곧바로 매년 일반조합원들의 승급비율과 무관하게 G노동조합의 전임자들인 C의 영업직 근로자들에게 2호봉씩 승급시켜 주는 관행이 C의 사실상의 제도로 확립되었다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, C의 노조전임자인 영업직 근로자가 2007년 이후에도 통상적으로 매년 2호봉씩 승급하였다고 볼 수 없다.

그렇다면, 원고 A은 앞서 살펴본 P과 동일하게 원고 A의 퇴직 당시인 2004. 1.말경 영업직 5호봉에서 2006년도까지는 위 노조전임자들과 같이 매년 2호봉씩 승급하여 2006년경 9호봉이 되었고, 2007년도부터 2009. 2. 5.경까지는 일반 영업직 근로자들이 이 사건 승급배제처분에 따라 승급하지 못함에 따라 그 당시 노조전임자로 활동하였다고 볼 수 있는 원고 A도 승급하지 못하였다가, 2010. 1. 1.자로 11호봉으로 승급하였다고 봄이 상당하다.

P의 예에 따른 원고 A에 대한 미지급 임금 계산

기 간 2009. 6. 15.부터 2011. 1. 31.까지(이하 ‘임금산정기간’이라고 한다) 나) 임금의 범위 먼저, 원고 A은 매월 기본급, 수금수당, 시간 외 수당, 직위수당, 노조전임자로 활동하는 영업직 근로자에게 지급되는 수당으로서 일반 영업직 근로자의 판매수당에 상응하는 상근수당, 정기상여금, 특별상여금을 기초로 하여 임금을 계산하여야 한다는 취지로 주장하나, 위 주장을 원고 A이 구체적인 임금 항목과 상관없이 그 주장과 같은 액수의 미지급 임금의 지급을 구하는 것으로 선해하여 판단하기로 한다. 살피건대, 원고 A이 2009. 2. 15. F단체 부위원장의 임기를 마친 이후에도 노조전임자로 활동하였음을 인정할 증거가 없고, C의 2009. 6. 15.자 1차 인사발령 내용에 비추어도 원고 A이 C의 근로자로서 노조전임자로 활동하였다고 볼 수 없으므로, 원고 A은 2009. 6. 15. 노조전임자가 아닌 일반 영업직 근로자로 복직하여 임금산정기간 동안 일반 영업직 근로자의 지위에 있었다고 할 것이다. 따라서, 원고 A과 동일한 직급 및 경력을 가진 영업직 과장인 P에 대한 급여대장(을 제20호증)의 기재에 비추어 볼 때, 원고 A이 임금산정기간 동안 일반 영업직 근로자로서 C에 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금에는 기본급(본봉), 수금수당, 직위수당, 판매수당, 연차수당, 교통비, 특별시상금, 별도과세금, 기타과세금, 세금환불금, 귀성여비 및 Q카드수수료 등은 이를 포함하되(다른 임금 항목 등과 달리 시간외 수당, 판매수당 및 연차수당은 해당 근로자의 실제의 영업실적 또는 휴가사용일수와 연동되므로 원고 A이 P의 시간 외 수당, 판매수당 및 연차수당만큼을 수령할 수 있었다고 단정하기는 어려우나, 사용자인 C의 귀책사유로 원고 A이 근로를 제공하지 못한 이 사건의 특수성에 비추어 원고 A이 P과 같은 액수의 시간 외 수당, 판매수당 및 연차수당을 받을 수 있었다고 보기로 한다), 현금식대, 의료비지원금(각 후생복지적.실비변상적 금원으로서 근로의 대가성을 인정할 수 없다) 및 학자금보조금(일정 조건을 갖춘 근로자에게만 지급되는 금원인바, 원고들은 그 조건 충족 여부에 대한 아무런 주장.입증을 하지 않았다)과 팀장 직책수당(원고 A이 임금산정기간 중 영업직 팀장을 맡을 수 있었다고 보기 어렵다)은 이를 제외함이 상당하다. 한편, 을 제17호증의 기재에 의하면, 원고 A은 C로부터 2009. 12. 25. 1,676,167원, 2011. 1. 25. 2,011,400원 합계 3,687,567원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 위 금원은 앞서 계산한 미지급 임금에서 공제하여야 한다. 또한 임금의 지급시기는 임금대장상 매월 25일 임금이 지급된 것으로 보이므로 매월 지급기일로부터 소급하여 1개월의 기간 동안 제공한 근로의 대가로서의 임금을 후불로 수령하는 것으로 보기로 한다. 따라서, 위 임금산정기간 동안 P이 C로부터 받은 금원을 기재한 임금대장(을 제20호증)을 기초로 하여, 위와 같은 기준에 따라 원고 A이 피고로부터 실제로 지급받아야 할 미지급 임금을 계산하면 별지 (1) 기재와 같이 40,879,200원이 된다{국세징수법에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 마찬가지인바(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결), 피고가 원고 A에 대한 임금을 미지급하여 피고의 원천징수의무 및 원고 A의 그에 대한 수인의무도 성립하지 않았다고 할 것이므로 위 임금대장 중 제세공과금을 원천징수하지 않은 상태의 월 지급액을 기준으로 하여 앞서 본 바와 같은 방식으로 계산하였다}. (라) 소결론 그렇다면, 원고 A이 구하는 바에 따라 C의 소송수계인인 피고는 원고 A에게 미지급 임금 합계 40,879,200원을 지급할 의무가 있다.

당사자들의 주장

원고들 C는 이 사건 노동조합과 사이에 작성한 2004. 1. 19.자 이 사건 합의서 및 확인서에 따라 3년간의 계열사 근무를 마친 원고들을 2007. 2. 1.자로 원직인 영업직으로 복직시킬 의무가 있었음에도 불구하고 위 복직시킬 의무를 이행하지 않았거나(채무불이행) 고의로 복직청구권을 가진 원고들의 복직 요구에 불응하고 근로제공을 거부함으로써 원고들의 취업청구권 및 취업이익을 침해하는 불법행위를 저질렀으므로, C의 위 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 그 소송수계인인 피고에 대하여 원고 A은 142,094,739원(원고 A의 손해배상채권액은 청구금액 182,973,939원에서 앞서 임금으로 인정된 40,879,200원을 제외한 금액이라고 본다), 원고 B은 합계 190,719,326원의 각 임금 상당의 손해배상채권을 가지고 있는바, 원고들의 C에 대한 각 회생채권은 위 각 금원 상당임이 확정되어야 한다.

피 고 C는 2004. 1. 19. 이 사건 노동조합과 사이에 원고들에 대하여 3년간의 계열사 근무 후 복직보장을 논의하기로 하였을 뿐 복직에 합의하지 않았으므로, C는 원고들을 복직시킬 의무를 부담하지 않는다. 따라서 원고들의 피고에 대한 임금 상당액의 회생채권은 존재하지 않는다.

손해배상청구권의 존부에 관한 판단

원고들의 복직청구권의 존부 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 갑 제16호증의 2의 기재를 더하여 보면, C는 2004. 1. 19. 이 사건 노동조합과 사이에 이 사건 합의서, 확인서 및 각서의 작성 및 구두 약정을 통하여 원고들이 2004. 1.말경 C에서 퇴직한 후 2004. 2. 1.부터 3년간 계열사 근무를 마치면 피고 C가 원고들을 2007. 2. 1.자로 복직시키기로 합의하였다고 추인할 수 있고(이 사건 확인서 제1항, 제4항에 의하면, 원고들이 C의 계열사에 3년간 근무하기로 하되, 실제로 계열사에 근로를 제공하지 않기로 하며, 그렇더라도 C는 원고들이 계열사에 근무한 것으로 인정하기로 약정하였다고 봄이 상당하다), C의 대표이사였던 L와 이 사건 노동조합 사이에 작성된 원고 A에 대한 이 사건 각서상 ‘서면 약속’의 의미에 관하여 원고 A은 C가 위 원고에게 노조활동을 하지 않는다고 약속하여야만 복직을 해주겠다고 말하였다는 취지로 주장하고 있고, C의 임직원들이 원고들과의 복직 논의 과정에서 노조활동을 하지 않을 것을 요구하자, 원고들이 이를 거부한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 만일 C가 원고 A의 주장대로 노조활동 자체의 금지를 복직의 조건으로 내세웠다면, 설령 C가 그와 같은 조건을 이유로 원고 A에 대한 복직의무를 이행하지 않는 것이 원고 A과 사이에 근로계약 관계가 성립되기 전이었다는 이유로 노동조합 및 노동관계조정법상 부당노동행위에 해당하지 않는다고 하더라도, 이는 강행법규인 헌법, 노동관계법령의 입법취지에 위배되는 것으로서 민법 제103조의 반사회질서에 해당하는 행위로서 무효라고 할 것이고, 이와 달리 만일 C가 노조활동의 금지 이외의 다른 내용에 관한 서면약속을 복직의 조건으로 내세웠다면 그에 대한 증명책임은 피고가 부담한다고 보아야 할 것인데, 피고는 이에 관한 별다른 주장.입증을 하지 않았으므로, 결국 C는 2007. 2. 1.부터 원고들 모두를 자신의 근로자로 복직시킬 의무를 부담한다고 봄이 상당하다.

C의 채무불이행 또는 불법행위 그런데, C가 2007. 2. 1.이후부터 원고 A에 대하여는 2009. 6. 15.자 1차 인사명령시까지, 원고 B에 대하여는 법원으로부터 회생절차개시결정을 받은 2011. 8. 10.까지 원고들의 복직 요구를 각각 거부하고 근로제공의 수령을 거절한 사실은 앞서 본 바와 같거나 이 법원에 현저한바, 원고 A이 2007. 2. 1.부터 2009. 6. 14.까지 C에 근로를 제공하지 못하고, 원고 B이 C에 전혀 근로를 제공하지 못한 것은 모두 C가 고의 또는 과실로 위 복직 합의에 따라 2007. 2. 1.부터 원고들을 원직인 영업직에 복직시킬 의무를 불이행하였거나 그와 같은 내용의 불법행위를 저질렀기 때문이라고 할 것이므로, C의 지위를 포괄적으로 승계

C의 채무불이행 또는 불법행위 그런데, C가 2007. 2. 1.이후부터 원고 A에 대하여는 2009. 6. 15.자 1차 인사명령시까지, 원고 B에 대하여는 법원으로부터 회생절차개시결정을 받은 2011. 8. 10.까지 원고들의 복직 요구를 각각 거부하고 근로제공의 수령을 거절한 사실은 앞서 본 바와 같거나 이 법원에 현저한바, 원고 A이 2007. 2. 1.부터 2009. 6. 14.까지 C에 근로를 제공하지 못하고, 원고 B이 C에 전혀 근로를 제공하지 못한 것은 모두 C가 고의 또는 과실로 위 복직 합의에 따라 2007. 2. 1.부터 원고들을 원직인 영업직에 복직시킬 의무를 불이행하였거나 그와 같은 내용의 불법행위를 저질렀기 때문이라고 할 것이므로, C의 지위를 포괄적으로 승계한 피고는 원고들에게 위 복직의무불이행 또는 불법행위에 따라 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있고, 그 손해는 원고 A이 2007. 2. 1.부터 2009. 6. 14.까지, 원고 B이 2007. 2. 1.이후부터 C에게 각 근로를 제공하였다면 C로부터 받을 수 있었던 임금 상당액이라고 봄이 상당하다.

손해배상액의 계산

피고의 소멸시효 주장에 대한 판단 피고는, 원고들의 임금 상당액의 손해배상채권이 존재하더라도 2007. 9. 12.까지 발생한 임금 상당액의 손해배상채권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다는 취지로 주장한다. 먼저 계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채권의 소멸시효 완성 여부에 관하여 살피건대, 계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 원래의 채권과 그 동일성을 유지하면서 그 내용만 변경된 것이어서 그에 대한 소멸시효기간도 원래 채권의 그것에 따라야 할 것인데, 원고들이 주장하는 채무불이행으로 인한 임금 상당액의 손해배상채권은 원래의 채권인 임금채권과는 그 내용만 변경되었을 뿐 그 동일성은 그대로 유지된다고 할 것이므로(대법원 1997. 10. 10. 선고 97누5732 판결 참조), 원고들의 임금 상당액의 손해배상채권에도 근로기준법 제49조에서 정하는 3년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것인바, C의 위 복직의무 불이행 또는 불법행위를 원인으로 한 원고들의 예비적.선택적 손해배상 청구가 포함된 항소이유서가 2010. 7. 19. 이 법원에 제출된 사실은 기록상 분명하므로(그 후인 2010. 9. 13.자로 제출된 청구취지 및 청구원인변경 신청서는 위 항소이유서상의 예비적.선택적 손해배상 청구를 확인하는 의미로 제출된 것으로 보인다), 그로부터 소멸시효 기간인 3년 전인 2007. 7. 18.까지 발생한, 즉 2007. 2. 1.부터 2007. 7. 18.까지 사이의 기간에 해당하는 채무불이행으로 인한 원고들의 임금 상당의 손해배상채권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 할 것이다. 나아가 불법행위로 인한 손해배상채권의 소멸시효 완성 여부에 관하여 살피건대, 원고들의 불법행위로 인한 임금 상당액의 손해배상채권은 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 않으면 시효로 소멸하고(민법 제766조 제1항), 이때 '그 손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하며, 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 하는바(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결 참조), C가 2007. 2. 1.부터 원고들에 대한 복직의무를 부담하고 있음에도 그날 바로 원고들을 복직시키지 않음으로써 고의 또는 과실로 복직의무를 불이행하는 불법행위를 저질렀고, 그 피해자인 원고들은 바로 그날부터 그 손해 및 가해자를 알았으며, C가 원고들에 대한 복직의무를 이행하는 기간 동안 그 불법행위가 계속적으로 행하여졌고 그에 따라 원고들의 손해도 날마다 계속 발생하였다고 보이므로, 앞서 본 바와 마찬가지로 원고들의 예비적.선택적 손해배상 청구가 포함된 항소이유서가 이 법원에 제출된 2010. 7. 19.로부터 그 소멸시효 기간인 3년 전인 2007. 7. 18.까지(2007. 2. 1.부터 2007. 7. 18.까지) 발생한 불법행위로 인한 원고들의 임금 상당의 손해배상채권 또한 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 할 것이다(결국 채무불이행으로 인한 임금 상당의 손해배상채권의 소멸시효 완성 기간과 동일하다). 따라서, 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

임금산정기간

위와 같이 3년의 소멸시효 완성으로 소멸한 부분을 제외하면, 원고 A의 임금산정기간은 C가 위 복직의무를 불이행하기 시작한 이후인 2007. 7. 19.부터 2009. 6. 14.까지로 제한된다.

한편, 위와 같이 3년의 소멸시효 완성으로 소멸한 부분을 제외하면, 원고 B은 법원의 C에 대하여 회생절차개시결정을 한 2011. 8. 10.까지의 각 임금 상당액의 손해배상을 구하고 있다고 할 것이다. 그러나, C는 경영사정이 악화로 회사분할을 통하여 직영승용판매 부분의 영업직 근로자 전부를 신설회사로 전적시키려고 하였으나, 상당수의 영업직 근로자들이 C의 근로자 지위에 있다는 위 가처분결정에 따라 그 전적 시도가 무산되자 위 영업직 근로자 전부에 대하여 2007. 2. 1.부터 2008. 10. 30.까지 유지된 이 사건 대기명령을 하였고, 이 사건 대기발령이 해제된 이후에도 위 영업직 근로자들을 통한 승용차판매영업을 시도하였으나 그마저 여의치 않게 되자, 결국 2011. 1. 31.자로 경영상 긴급한 필요에 따라 영업직 근로자들 전부를 해고하는 이 사건 정리해고를 단행하였는데, C의 이 사건 대기명령 및 정리해고의 정당성이 인정됨은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 설령 원고 B이 조기에 C의 영업직 근로자로 복직하였다고 하더라도 경험칙상 다른 영업직 근로자들과 마찬가지로 2011. 1. 31.자 이 사건 정리해고 대상에 포함되어 그 무렵 C의 근로자의 지위를 상실하였다고 봄이 상당하다. 따라서, 원고 B의 임금 상당 손해배상액의 산정기간은 2007. 7. 19.부터 이 사건 정리해고일인 2011. 1. 31.까지로 제한된다고 할 것이다.

이 사건 대기발령기간 동안의 임금 상당액 C가 위 가처분결정에 기하여 영업직 근로자들의 C의 근로자로서의 지위를 임시적.잠정적으로 인정하기는 하였으나 이미 회사분할로써 직영승용판매 부분이 신설회사로 이전되어 이들을 종전의 원직, 즉 직영승용판매 부분에서 근로하게 하거나 C에게 그러한 의무를 부담시키는 것이 오히려 합리적이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 대기발령은 C가 실질적으로 직영승용판매 부문을 휴업하는 것으로 볼 수 있는바, 이는 사용자의 귀책사유로 인한 휴업에 해당한다고 봄이 상당하므로, C는 이 사건 대기발령에 따른 휴업대상자로 봄이 상당한 원고들에게 이 사건 대기발령 기간에 해당하는 기간 동안(2007. 7. 19.부터 2008. 10. 31.까지. 계산의 편의 본래 이 사건 대기발령기간의 만료일 2008. 10. 30.을 2008. 10. 31.로 본다) 근로기준법 제46조에 따라 최소한 평균임금의 70% 이상을 지급할 의무가 있다.

원고 B에 대한 임금 상당 손해배상액의 산정근거 원고 B은 복직 합의 당시 보장되었다고 봄이 상당한 승급 또는 임금상승분 또는 복직 이후 C에게 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 금원을 고려하지 않고, 2003년도 근로소득원천징수 당시 산정하였던 급여인 42,132,400원(갑 제4호증)을 기초로 하여 계산한 임금 상당액의 손해배상채권이 C에 대한 회생채권임의 확정을 구하고 있고, 이 법원의 석명에도 당사자 모두 원고 B이 받을 수 있었던 임금 상당액에 관한 아무런 추가적인 주장.입증을 하지 않았는바, 원고 B의 임금 상당 손해배상액은 원고 B이 구하는 2003년도 근로소득원천징수 당시 계산한 연간 42,132,400원을 기준으로 계산할 수밖에 없으므로, 위 금원을 원고 B이 받을 수 있었던 임금 상당액으로 보기로 하고, 나아가 이를 휴업급여 산정을 위한 평균임금(3,511,033원 = 42,132,400원 ÷ 12,원 미만 버림)으로 보기로 한다.

계 산

원고 A 원고 A에 대한 미지급 임금 상당액은 임금산정기간을 2007. 7. 19.부터 2009. 6. 14.로 보고, 원고 A과 동일한 직급 및 경력의 P이 그 기간에 받은 임금을 기재한 임금대장(을 제20호증)을 기초로 하는 이외에는 위 2의 다.

기재와 같은 방법(다만, 근로의 대가성이 인정되는 임금 항목에 건강보험료정산환급금을 추가한다)에 의하여 계산하기로 한다{위 임금산정기간과 원고 A의 노조전임자로서의 상근기간(2007. 4. 19.부터 2009. 2. 5.까지 F단체 부위원장으로 활동하였다)이 일부 중복된다고 하더라도, 앞서 본 이 사건 대기발령의 경위 및 그 후의 진행경과와 단체협약상 노조전임자에 대한 불이익처우를 금지하는 조항이 오히려 노조전임자를 일반조합원보다 우대하는 것으로 해석될 수 없는 점, 그런데 원고 A의 퇴직 당시 동일한 직급 및 경력을 가졌던 P이 2007. 1. 23. C로부터 이 사건 대기발령을 받아 대기발령에 따른 임금만을 지급받았다가 대기발령이 해제되어 2008. 11. 1.자로 북창원지점으로 발령을 받은 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 원고 A이 2009. 6. 15.보다 앞선 시기에 복직하였더라도 P과 동일한 처우를 받았을 것이라고 봄이 상당하다}. 따라서, 위 임금산정기간 동안 P이 C로부터 받은 금원을 기재한 임금대장(을 제20호증)을 기초로 하여, 앞서 살펴본 기준에 따라 원고 A이 피고로부터 실제로 지급받아야 할 임금 상당의 손해배상액을 계산하면 별지 (2) 기재와 같이 49,729,545원이 된다.

원고 B 원고 B은 C로부터 이 사건 대기발령기간인 2007. 7. 19.부터 2008. 10. 31.까지 휴업급여 상당액으로 37,896,504원[= 54,137,863원{= 2007. 7. 19.부터 2007. 7. 31.까지 1,472,368원(= 3,511,033원× 13/31) + 2007. 8. 1.부터 2008. 10. 31.까지 15개월 52,665,495원(= 3,511,033원 × 15개월)} × 0.7, 원 미만 버림], 2008. 11. 1.부터 2011. 1. 31.까지 27개월 동안은 임금 상당액으로 94,797,891원(= 3,511,033원 × 27개월) 합계 132,694,395원(= 37,896,504원 + 94,797,891원)의 임금 상당액을 받을 수 있었다고 할 것임에도, C의 복직의무 불이행으로 인하여 위 임금 상당액의 손해를 입었다고 할 것이다.

소결론 그렇다면, C에 대하여 가지는 원고 A의 49,729,545원, 원고 B의 132,694,395원의 각 임금 상당액의 손해배상채권은 C에 대한 회생채권으로 확정되어야 할 것이다.