서울고등법원 2011. 10. 21. 선고 2010나54780 판결

원고 명의의 이 사건 2 병원 개설행위의 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 의료법'이라고 한다) 위반 여부

구 의료법 제33조 제2항 제1호에서 의사가 개설할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 법의 취지는, 의사가 의료행위를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 의료기관의 개설을 허용함으로써 의사 아닌 자에 의하여 의료기관이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 데에 있다고 할 것이므로, 자신의 명의로 의료기관을 개설하고 있는 의사가 다른 의사의 명의로 또 다른 의료기관을 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 의료기관의 경영에 직접 관여한 점만으로는 다른 의사의 면허증을 대여받아 실질적으로 별도의 의료기관을 개설한 것이라고 볼 수 없으나, 다른 의사의 명의로 개설된 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관 하에 의료행위를 하게 한 경우는 비록 그 개설명의자인 다른 의사가 새로 개설한 의료기관에서 직접 일부 의료행위를 하였다고 하더라도 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다고 할 것이고(대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결, 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006도4652 판결 등 참조), 후자의 경우 별도의 의료기관 개설행위는 그 행위에 따를 수 있는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상으로 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으며, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 구 의료법 제87조 제1항 제2호에 의하여 형사 처벌하는 것만으로는 위 법의 실효를 거둘 수 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 규정은 의사가 의료행위를 직접 수행할 수 있는 장소에서 의료행위에 전념하지 아니함으로써 의료행위에 소홀하게 되거나 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하는 경우에 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효라고 봄이 상당한바(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390,2406 판결 참조), 위와 같이 별도의 의료기관 개설에 관한 약정이 무효라면, 그에 부수하는 약정 또한 무효라고 할 것이므로, 무효인 별도의 의료기관 개설에 관한 약정이나 부수 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 참조)고 할 것이다.

이 사건을 보건대, 원고가 자신이 매일 진료할 것을 조건으로 하여 그 명의로 이 사건 2 병원의 개설신고를 하였고, 폐업신고 무렵까지 원고 자신이 이 사건 2 병원에서 진료행위를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 이 사건 2 병원에서 의료행위를 하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이미 이 사건 1 병원을 개설한 피고가 의사인 원고 명의로 이 사건 2 병원을 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 이 사건 2 병원의 경영에 직접 관여하였다는 사정만으로는 피고가 다른 의사의 면허증을 대여받아 실질적으로 별도의 의료기관을 개설한 것이라고 볼 수 없으므로, 원고와 피고 사이에 피고의 비용 부담 아래 원고 명의로 이 사건 2 병원을 개설하기로 하는 약정은 구 의료법 제33조 제2항 제1호의 의료기관 중복개설행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.

원고가 피고의 근로자인지 여부

당사자의 주장

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 을 제7호증(일부), 을 제4호증의 25(일부), 27, 28의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 의사고용계약서의 기재에 의하면, 피고와 원고 사이에 원고의 근무시간, 근무기간, 진료범위, 휴가, 숙소, 임금 등 근로조건에 관하여 합의가 있었다고 보이고, 그 문면상으로도 피고가 원고를 고용한다고 명시되어 있는 점, ② 한편 위 의사고용계약서에는 동업에 따른 출자, 사업의 운영 주체, 이익의 분배 등에 관한 명시적 규정은 없는 점, ③ 원고는 이 사건 2 병원의 개설이 지연되던 기간 동안(2008. 5. 13.경부터 이 사건 2 병원 개설시점까지) 피고가 직접 운영하던 이 사건 1 병원으로 출근하였는바, 위와 같은 출근행위는 원고가 그곳에서 진료행위를 하였는가와 상관 없이 위 의사고용계약서에 정한 의무이행의 일환으로 보이고, 피고가 원고의 출근 개시일인 2008. 5. 13.로부터 약 한 달 뒤인 2008. 6. 14. 원고에게 의사고용계약서에서 정한 12,000,000원을 지급한 것도 피고의 의무이행으로 보이는 점, ④ 위 의사고용계약서뿐만 아니라 그 후에 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 2 병원 운영에 관한 협의서, 임대보증금에 관한 권리협약서의 기재에 따르면, 이 사건 2 병원에서 소요되는 각종 비용, 세금 등 일체의 채무를 모두 피고가 부담하고 이 사건 2 병원 운영과 관련한 권리 또는 운영수익도 모두 피고에게 귀속되는 반면, 원고는 이 사건 2 병원 명의로 채권·채무관계를 형성할 수 없고, 실제로도 피고가 직접 이 사건 2 병원의 직원을 채용하고 필요한 물품을 공급하였으며, 이 사건 2 병원에서 수금된 돈도 매일 이 사건 1 병원으로 송금된 점, ⑤ 원고의 급여는 이 사건 2 병원의 수익과는 관계없이 고정되어 있고, 해외 출국, 병원 입원 등으로 원고가 근로를 제공하지 못한 기간에 대하여 봉급이 삭감되어 지급된 점, ⑥ 원고의 근무기간은 5년이고 연장이 가능하여 상당히 장기간에 걸쳐 근로제공의무를 부담하는 점, ⑦ 피고의 동업약정 또는 경영위탁계약 주장에 부합하는 듯한 차용증, 공동운영약정서(을 제4호증의 27, 28)가 존재하나, 피고가 이를 위조하였다고 보이는 점 등의 사정 등을 종합하면, 원고는 피고와 사이에 의사고용계약서 작성을 통하여 임금을 목적으로 하여 노무를 제공하기로 하는 근로계약을 체결한 근로기준법상의 근로자라고 할 것이다.

근로계약의 종료 여부

합의의 의한 근로계약의 해지 여부

2009. 2. 9.자 근로계약 해지 통보의 적법 여부

피고가 2009. 2. 9. 원고에게 "죄송합니다. 안 되겠습니다."는 내용의 문자메시지를 보냈고, 원고가 위 문자메시지의 의미를 '둘이 함께 일을 할 수 없다'는 의미로 이해하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 위 문자메시지 송부로써 원고에게 이 사건 근로계약의 해지를 통보(이하 '이 사건 해지 통보'라고 한다)하였다고 할 것이다.

이에 대하여 원고는 이 사건 해지 통보는 근로기준법상 해고에 해당하나, 근로기준법 제27조의 서면통지 규정을 위반하여 해고로서의 절차적 절차적 정당성을 갖추지 못하였으므로 그 효력이 없다고 주장한다.

살피건대, 사용자에게 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하는 방식으로만 근로자를 해고하도록 규정한 근로기준법 제27조는 법적 분쟁이 발생할 경우 해고사유, 해고시기 등에 관한 입증을 용이하게 하고, 사용자의 일시적인 감정에 의한 해고를 방지하기 위한 것인 점, 위 규정은 사용자의 부당한 해고로부터 근로자의 권익을 보호하기 위한 것이라는 측면에서 엄격하게 해석하여야 하는 점, 통상 휴대전화 문자메시지에는 해고자의 서명·날인 등이 존재하지 않아 진정한 의사를 확인하기 어려운 점, 원고가 보낸 휴대전화 문자메시지에 해고시기 및 해고사유가 특정되어 있지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고가 보낸 휴대전화 문자메시지를 근로기준법 제27조가 정한 서면과 동일하게 취급할 수 없다고 할 것이다.

한편 민법 제661조 단서는 그 부득이한 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있으나, 위 인정사실에 앞서 든 증거들을 종합하면, 피고가 이 사건 2 병원의 신설에 따른 환자수요, 원고의 의료기술 또는 환자유치능력 등에 관하여 예측을 잘못한 점뿐만 아니라 이 사건 2 병원의 운영수익은 원장을 맡은 원고의 의료행위의 수행 여부, 그 수준 및 원고의 품성 또는 의료기술에 대한 환자 등의 평판에 좌우될 수밖에 없는 구조인데 원고의 실적이나 태도가 피고가 예상한 수준에 미치지 못한 점도 이 사건 2 병원의 운영수익 저조 및 그에 따른 폐업의 원인이 되었다고 봄이 상당하므로, 앞서 본 부득이한 사유가 원고와 피고 중 어느 일방의 과실로 인하여 생긴 때에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이어서 원고와 피고 사이의 근로계약의 해지로 인한 손해배상 문제는 발생하지 않는다고 봄이 상당하다.

미지급 급여의 계산

원고와 피고 사이의 근로계약은 2009. 2. 9.경 종료하였고, 피고는 2008. 11. 20. 이후부터 원고에게 급여를 지급하지 않았으며, 원고가 2009. 10. 7. 피고로부터 받은 급여에 대한 종합소득세 10,943,400원을, 같은 달 29. 주민세 1,070,630원을 각 세무서에 납부한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그런데, 원고는 그 명의로 이 사건 2 병원 운영함에 따라 건강보험공단으로부터 61,808,030원(= 2009. 3.경 13,202,880원 + 2009. 6.경 48,605,150원)을 지급받았음을 자인하면서 원고의 피고에 대한 미지급 임금채권 및 세금 상당의 부당이득반환채권과 피고의 원고에 대한 이 사건 2 병원 운영수익금 정산금채권 사이에 상계를 주장하고 있는바, 원고는 2009. 11. 13.자 청구취지 및 청구원인변경 신청서 진술로써 원금을 기준으로 자동채권과 수동채권을 대등액에서 상계하고 남는 자동채권에 대하여 위 신청서부본 송달일 다음날부터 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 구함을 명백히 하고 있으므로, 원고가 구하는 바에 따라 원금을 기준으로 하여 자동채권과 수동채권의 소멸 여부를 살펴본다(한편 원고의 자동채권과 피고의 수동채권은 모두 그 성질상 발생과 동시에 이행기가 도래한다고 할 것이므로 따로 판단하지 않는다).

그렇다면, 원고의 피고에 대한 미지급 임금 및 부당이득반환채권은 피고의 중간이득 공제의 주장에 나아가 살펴볼 필요 없이 더 이상 존재하지 않게 된다.