서울고등법원 2012. 1. 6. 선고 2010누6184 판결

원고는 파견근로자보호 등에 관한 법률 제7조에 따른 근로자파견사업 허가를 받아 필리핀 등 외국으로부터 연예인들을 모집하여 E-6(예술흥행) VISA로 입국한 외국인연예인들과 직접 고용계약을 체결한 후 근로자파견계약에 따라 그들을 국내 공연업소에 파견하는 사업을 영위하고 있다.

피고는 2007. 6. 8.부터 2007. 6. 22.까지 원고에 대한 지도점검을 실시한 결과, 원고가 2005. 7. 13. 법률 제7590호로 개정되어 2006. 1. 1.부터 시행되는 국민건강보험법 제93조 제2항에 의하여 직장가입자가 되는 외국인연예인들에 대하여 직장가입자 자격취득신고를 하지 않은 사실을 확인한 후, 직장가입자 자격을 2006. 1. 1. 이전 입사자는 2006. 1. 1.로, 그 이후 입사자는 입사일로 소급적용하여, 2007. 7. 19. 원고에게 정산보험료 69,589,540원을 2007년 7월분 정기보험료 4,895,960원에 합산하여 합계 74,485,500원을 부과·고지하였다(이하 위 부과처분 중 외국인연예인들에 대한 위 정산보험료 부과처분을 '이 사건 처분'이라 한다).

원고는 이에 불복하여 2007. 10. 15. 피고에게 이의신청을 하였으나 2007. 12. 28. 기각되었고, 다시 2008. 2. 17. 건강보험분쟁조정위원회에 심사청구를 하였으나 2008. 5. 20. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없음, 갑 제1, 2, 3호증(각 가지번호 포함), 을 제5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하므로, 취소되어야 한다.

처분사유 부존재

비상근 근로자 또는 80시간 미만의 시간제 근로자 원고가 외국인연예인들과 체결한 계약은 근로계약이 아니라 도급계약의 일종이어서 그들은 애초부터 건강보험 직장가입자가 될 수 없고, 가사 근로계약에 해당된다고 하더라도 원고의 알선을 통하여 취업하고 있는 외국인연예인들은 국민건강보험법 시행령 제10조 제1호에서 정한 비상근 근로자 또는 1월간의 근로시간이 80시간 미만의 근로자에 해당하므로 건강보험 직장가입자의 적용대상이 아니다.

파견근로자 원고는 외국인연예인들과 고용계약을 체결한 후 이러한 외국인연예인들의 공연과 관련하여 사용사업주와 사이에 별도의 근로자파견계약을 체결하고 있는데, 근로기준법에 따를 때 이러한 파견근로자들은 상시 사용하는 근로자 수에서 제외하도록 되어 있을 뿐만 아니라, 원고는 외국인연예인들의 국내 공연과 관련하여 공연 추천업무를 대행하여 주고 사용사업주의 업소에서 계약 내용대로의 공연이 행해질 수 있도록 중간업무를 처리하여 주는 기획사에 지나지 아니하므로 원고와 같은 파견사업주가 아닌 사용사업주가 건강보험료를 납부하여야 할 의무를 진다. 다)「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」소정의 외국인근로자 비해당 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」(이하 '외국인고용법'이라 한다) 제2조 단서와 같은 법 시행령 제2조 제1호, 출입국관리법 시행령 [별표 1] 제24번 항목에 의하면, E-6(예술흥행) VISA로 입국한 외국인연예인들의 경우 외국인고용법에 따른 외국인근로자로 인정되지 못하므로, 같은 법 제14조에서 규정한 직장가입자가 될 수 없다.

소급처분의 위법 가사 원고와 고용계약을 체결한 외국인연예인들이 직장보험 가입대상자에 해당된다고 하더라도, 이 사건 처분이 내려진 2007. 7.경에는 이미 외국인연예인들이 출국한 상태여서 피고는 그 보험자격을 상실한 자들에 대하여 소급하여 그 처분을 내린 것이다.

행정절차법 위반 피고가 이 사건 처분 이전에 행정절차법에서 정한 사전통지절차나 의견제출 기회부여절차를 이행하지 않았다.

재량권의 일탈·남용 공연활동을 하고 있는 외국인연예인들을 국민연금 가입대상자에서 제외하여 준 국민연금공단의 경우와는 달리, 피고는 외국인연예인들의 현장 근로시간 파악 등 실체적인 조사도 없이 관련 법령을 임의대로 해석하여 원고에 대하여 건강보험료를 부과함으로써 형평의 원칙을 위배하였고, 2006. 1. 1. 개정된 국민건강보험법의 시행 이후로 아무런 처분을 하지 아니하여 원고로 하여금 외국인연예인들이 건강보험 직장가입자가 아니라는 정당한 신뢰를 갖게 하여 놓고 2007. 7.경에 이르러서 원고의 이러한 신뢰에 반하여 관계되는 이익형량을 소홀히 한 결과 이 사건 처분을 하기에 이른 것이며, 법집행 당사자로서 관련 업체에 대한 철저한 계도 및 홍보 등 없이 일방적으로 건강보험료를 부과·고지한 것은 적법한 절차를 무시한 것이므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다.

금액산정 등의 위법

근로자부담금 부과의 위법 직장건강보험료는 사용자부담금과 근로자부담금으로 구성되어 사용자는 근로자부담금을 그 달의 보수에서 공제하는 방식으로 원천징수하여 건강보험료를 납부하도록 하고 있는데, 피고는 근로자부담금까지 일괄하여 원고에게 부과하여 고지함으로써 원고가 부담하여야 할 정당한 몫을 넘어 부과하였다.

출·입국기록과의 불일치 등 보험자격 취득 및 상실일이 외국인연예인들의 입·출국일과 일치하지 아니하는 등 건강보험료가 잘못 산정되어 부과되었다.

관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.

판단

처분사유 부존재 주장에 대하여

비상근 근로자 또는 80시간 미만 시간제 근로자 여부

근로자 해당 여부 국민건강보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1호는, 근로자라 함은 '직업의 종별에 불구하고 근로의 대가로서 보수를 받아 생활하는 자'라고 규정하고 있는바, 여기서 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이며, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(代償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다58433 판결 참조). 그런데 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제16호증의 1 내지 44, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제4호증, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재와 변론의 전체적 취지에 의하면, 원고가 이 사건 처분 대상 외국인연예인들과 체결한 각 계약에서는 그 표제를 '근로계약서'라고 하면서 근무시간, 임금 등의 근무조건과 계약에 따른 각종의 권리·의무를 규정하고 있는 사실, 위 각 계약에 의하면 외국인연예인들에게 원고가 지정하는 장소에서 악기연주 및 노래 등의 공연을 할 의무뿐만 아니라 근무장소를 이탈하지 아니하고 근무장소의 규정과 업무수칙을 준수하는 등의 부수적인 의무까지 지우고 있으며, 원고에게는 근무의 대가로서 외국인연예인들에게 매월 일정한 금원을 지급하며 국내교통비와 숙식 등을 제공하는 의무를 부과하고 있는 사실, 원고가 위 각 계약에 의하여 외국인연예인들에게 지급한 금액에 관하여 국세청에 원천징수신고를 한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실에 의하면 이 사건 처분의 건강보험 직장가입자인 외국인연예인들은 원고와의 근로계약에 따라 원고가 지정하는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 공연 등의 노무를 제공하였다고 봄이 상당하므로 국민건강보험법 제3조 제1호에 정한 근로자에 해당한다고 볼 것이다.

비상근 근로자 또는 80시간 미만 시간제 근로자 여부 국민건강보험법 제6조 제2항은, 모든 사업장의 근로자 및 사용자와 공무원 및 교직원은 직장가입자가 된다고 규정하면서 제4호에서 '기타 사업장의 특성, 고용형태 및 사업의 종류 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업장의 근로자 및 사용자와 공무원 및 교직원'을 직장가입자에서 제외하고 있으며, 이에 따른 같은 법 시행령(2007. 7. 25. 대통령령 제20190호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제1호는 '대통령령으로 정하는 사업장의 근로자 및 사용자와 공무원 및 교직원'으로서 '비상근 근로자 또는 1월간의 근로시간이 80시간 미만인 시간제 근로자 등 사업장에서 상시 근로에 종사할 목적으로 고용되지 아니한 근로자'를 들고 있다. 한편, 같은 법 제5조는 원칙적으로 국내에 거주하는 국민이 건강보험의 가입자가 될 수 있고, 제93조 제2항은 국내에 체류하고 있는 외국인으로서 대통령령이 정하는 사람은 제5조의 규정에도 불구하고 이 법의 적용을 받는 가입자가 될 수 있다고 규정하고 있으며, 이에 따른 국민건강보험법 시행령 제64조 제1항 제1호에 의하면, 출입국관리법에 따라 외국인등록을 한 자로서 직장가입자 적용사업장에 근무하는 자는 외국인 직장가입자가 될 수 있다고 규정하고 있다. 위와 같은 국민건강보험법령의 제 규정에 의하면, 피고로서는 출입국관리법에 따라 외국인등록을 한 자가 사업장에서 상시 근로에 종사할 목적으로 직장가입자 적용사업장에서 근무하는 경우 당연히 보험료를 부과하려고 할 것인데, 이 경우 해당 외국인 근로자가 비상근 근로자 또는 1월간의 근로시간이 80시간 미만인 시간제 근로자에 해당하면 직장가입자 제외대상이 되므로, 보험료 납부의무가 있는 당해 사업주로서는 위와 같은 보험료납부의무를 벗어나기 위하여 당해 사업장에 근무하는 외국인근로자가 비상근 근로자 또는 1월간의 근로시간이 80시간 미만인 시간제 근로자임을 입증할 책임이 있다 할 것이다. 즉 보험료부과처분의 적법성은 일반적으로 보험료부과기관에게 입증책임이 있으므로 보험료 부과요건사실에 관한 입증책임은 피고에게 있는 반면, 보험료 부과 비대상이라는 점, 즉 비부과요건에 대한 입증책임은 보험료납부의무자인 원고에게 있다고 봄이 상당하다. 먼저 원고 소속 외국인연예인들이 비상근 근로자에 해당하는지의 여부를 본다. 비상근 근로자라고 함은 근로관계가 상시적으로 유지되지 아니하는 일용근로자 등을 의미한다고 할 것인데, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 근로계약의 내용과 위에서 든 증거에 의하면 원고 소속 외국인연예인들은 적게는 몇 개월에서 많게는 1년 이상 원고와 근로계약을 체결하고 원고로부터 왕복항공료와 숙박비 등을 제공받고 국내로 입국하여 실질적으로는 원고의 감독과 통제 하에 공연이나 연예활동을 벌이고 있는 점, 외국인연예인들이 원고와 체결한 근로계약에 의하면 휴식시간을 제외하고도 주 6일 동안 매일 2~4시간씩 고정적, 정기적으로 근로를 제공하기로 약정하였고, 그 공연장소도 사실상 원고가 지정하는 장소로 한정되어 있어서 이를 벗어나는 것이 신분상·계약상 제약으로 인하여 사실상 현저히 곤란한 것으로 보이는 점 등을 감안해 보면, 위 외국인연예인들은 사업장에서 상시 근로에 종사할 목적으로 고용되어 근로관계가 상시적으로 유지되는 근로자라고 볼 것이다. 다음으로, 원고 소속 외국인연예인들이 '1월간의 근로시간이 80시간 미만인 시간제 근로자'에 해당하는지를 본다. 시간제 근로자의 개념에 관하여는 우리 근로관계법령상 명확한 정의규정을 두고 있지는 않지만, 통상적으로는 동종 근로자들에 비하여 평균근로시간이 과소한 근로자들로서 시간에 따라 임금이 책정되는 근로자를 의미한다고 볼 수 있다. 그리고 앞서 본 국민건강보험법 시행령 제10조 제1호의 문언 및 체계상 상근 근로자라 하더라도 1월 간 80시간 미만으로 근무하는 시간제 근로자에 해당한다면 직장가입자에서 제외될 수 있는 것으로 해석함이 상당하다(그렇게 해석하지 않는다면 굳이 비상근 근로자 이외에 80시간 미만의 시간제 근로자를 별도로 직장가입자의 예외로 규정할 필요가 없기 때문이다). 이 사건에서 원고 소속 외국인연예인들의 경우 휴식시간을 포함하더라도 평균적인 근로시간이 1일 대략 2~4시간에 불과하고 그 급여도 공연시간을 기준으로 책정되어, 비록 원고가 파견한 사업장에서 상시적으로 근로에 종사하는 상근 근로자에 해당되기는 하지만 시간제 근로자로서의 속성도 가지고 있음을 부인하기는 어렵다. 다만, 앞서 본 바와 같이 원고 소속 외국인연예인들이 1월 간 80시간 미만으로 근무하는 시간제 근로자에 해당하는지에 관한 입증책임은 해당 근로자들의 건강보험 직장가입자 제외를 주장하는 원고에게 있다고 할 것인데, 원고는 이에 부합하는 증거로서 갑 제39호증의 1 내지 56의 파견계약서를 주된 증거로 제출하였다. 그런데 위 각 계약서 기재에 의하면 휴게시간을 포함한 약정공연시간이 1월 간 80시간 미만에 해당하는 외국인연예인들은 별지 '건강보험료 정산내역(동일엔터테인먼트)'의 순번 152번 A, 순번 165번 B, 순번 168번 C, 순번 169번 D, 순번 170번 E, 순번 172번 F, 순번 181번 G, 순번 183번 H, 순번 185번 I, 순번 252번 J 등 10명에 불과하다고 할 것인데, 뒤에서 보는 바와 같이 공연 중간의 휴게시간은 근로시간에 포함시켜야 하는 것이 타당한 점에 비추어 보면 위 10명을 제외한 나머지 외국인연예인들의 경우에는 위 계약서 기재에 의하더라도 1월 간 근무시간이 80시간 이상이 되어 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다. 그리고 위 순번 152번 A 등 10명의 외국인연예인들의 경우에도 원고가 제출한 각 파견계약서(갑 제39호증의 1, 3 내지 7)의 각 기재는, 을 제8호증의 2의 각 기재(특히 순번 152번 A, 순번 168번 C, 순번 169번 D, 순번 170번 E, 순번 172번 F, 순번 181번 G, 순번 183번 H, 순번 185번 I의 경우에는 원고가 제출한 파견계약서의 내용에 배치되는 각 공연계약서가 존재한다. 기록 제1353, 1441, 1446, 1462, 1480, 1488쪽 참조) 등에 비추어 그 내용을 그대로 믿기 어렵거나 위 외국인연예인들이 1월 간 근무시간이 80시간 미만에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 그 밖의 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1 내지 5, 갑 제16호증의 1 내지 44, 갑 제23호증의 1 내지 5, 갑 제28호증의 1 내지 23의 각 기재만으로도 이를 인정하기에 부족하며, 달리 증거가 없다. 한편, 원고는 공연 중간의 휴식시간은 근로시간에 포함될 수 없다고 하면서 원고 소속 외국인연예인들의 경우 휴식시간을 제외한 순수공연시간만 계산할 경우 모두 1월간 80시간 미만으로 근무하는 시간제 근로자에 해당한다고 주장한다. 그러나 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다 할 것인데(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 참조), 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제16호증의 1 내지 44, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 외국인연예인들은 원고 회사와의 근로계약에 따라 주 6일 동안 1회 30분 내지 45분씩 1일 4회, 1회 30분 내지 50분씩 1일 5회 내지 1회 30분씩 6회 등의 공연을 하였으나, 이는 순수한 공연시간으로서 각 회의 공연마다 10분에서 30분 정도의 휴게시간이 주어진 사실, 외국인연예인들은 이러한 휴게시간에 공연장 근처에 마련된 대기실 등에서 머물며 다음 공연이 시작하기를 기다리거나 자국의 가족 등에게 전화를 거는 등 제한된 범위 내에서 휴식을 취한 사실, 원고와의 근로계약에 따르면 외국인연예인들은 원고의 승인 없이는 공연장소를 무단으로 이탈할 수 없도록 규정되어 있고, 이를 위반할 경우 같은 팀의 다른 공연자들과 함께 계약을 해지당하고 손해배상책임까지 부담하는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다가 외국인연예인들의 언어·문화적 장벽의 존재, 일정한 휴식을 필요로 하는 '공연'이라는 노무의 특성, 휴게의 시간적·장소적 제한, 휴게시간의 길이와 휴게와 다음 공연과의 밀접성 등에 비추어 보면 원고 소속 외국인연예인들이 공연시간 사이사이에 10분 내지 30분 가량의 휴식시간을 가졌다고 하더라도 그것이 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 휴게시간이라고 볼 수는 없고, 다음 공연을 준비하기 위하여 준비의 상태를 갖추고 있는 시간으로서 실질적으로 사용자인 원고 혹은 사용사업자의 지휘·감독 아래 놓여 있었다고 봄이 상당하므로, 원고 소속 외국인연예인들의 위와 같은 휴식시간은 근로시간에 포함된다 할 것이다. 이에 반하는 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나아가 원고는, 그 소속 외국인연예인들이 공연계약에도 불구하고 실제로는 그 계약에 기재된 것보다 훨씬 적은 시간동안 공연을 하였으므로 실제공연시간만 계산할 경우 모두 1월 간 80시간 미만으로 근무하는 시간제 근로자에 해당한다고도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공연 중간의 휴게시간은 근로시간에 포함시켜야 하는 데다가 갑 제40호증의 1 내지 10의 각 기재만으로는 원고 소속 외국인연예인들이 실제로는 1월 간 80시간 미만으로 근무하는 시간제 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

따라서 원고 소속 외국인연예인들이 비상근 근로자 또는 80시간 미만 시간제 근로자에 해당한다는 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

파견근로자 여부 근로기준법 제11조 제3항 및 같은 법 시행령 제7조의2 제4항은 파견근로자보호 등에 관한 법률에 정한 파견근로자를 상시 사용하는 근로자 수에서 제외하도록 하고 있으나, 이는 근로기준법 적용의 전제가 되는 근로자 수의 산정을 위하여 마련된 특별한 규정으로서 국민건강보험법은 이러한 취지의 규정을 두지 아니하여 근로자 수에 따라 국민건강보험법의 적용을 달리 하여야 할 이유가 없을 뿐만 아니라, 더욱이 위 시행령 조항은 이 사건 처분이 있은 후인 2008. 6. 25.에야 신설된 것이므로 원고 소속의 외국인연예인들에 대하여 적용된다고 볼 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 외국인연예인들은 원고와 사이에 근로계약을 체결하여 그에 따른 권리·의무를 지고 있을 뿐만 아니라, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 호텔, 주점 등 사용사업주와 파견계약을 체결하여 근로자 파견에 따른 대가를 받고 그에 따른 용역제공의무를 지고 있는 사실, 그와 별도로 외국인연예인들이 사용사업주와의 사이에서 직접 근로계약을 체결한 사실은 없는 사실 및 원고는 파견 이후에도 파견공연 근로자의 임금을 계속하여 지급하여 왔고 파견기간 중 파견근로자가 근무수칙 등을 위반함으로써 발생되는 손실책임을 부담하는 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 파견계약의 내용과 형태 등에 비추어 보면 이러한 사용사업주가 외국인연예인들과의 관계에서 국민건강보험법 제3조 제2호 가목에 정한 사용자가 된다고 할 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

외국인고용법 소정의 외국인근로자 비해당 여부 원고 주장과 같은 외국인고용법 관계 규정 등에 의하면 E-6(예술흥행) VISA로 입국한 외국인연예인들의 경우 외국인고용법에 따른 외국인근로자로 인정되지 못하는 것은 맞다. 그러나 이는 E-6(예술흥행) VISA로 입국한 외국인연예인들에 대해서 외국인고용법의 적용을 배제한다는 것이지, 이와는 별도로 건강보험자격에 관하여 규정한 국민건강보험법의 적용을 배제한다는 의미는 아니다. 즉 국민건강보험법 제93조와 같은 법 시행령 제64조 제1항 제1호에 해당하면 외국인고용법상의 외국인근로자인지와는 관계없이 건강보험 직장가입자로 볼 수 있다고 봄이 상당하다. 이 부분에 관한 원고의 위 주장도 이유 없다.

소급처분의 위법 여부 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 원고 소속 외국인연예인들이 직장가입자 자격을 취득하였음에도 불구하고 원고가 그 자격신고를 누락하였다고 보고 그 인정되는 자격취득일로부터 건강보험료를 정산하여 부과하였음은 앞서 본 바와 같다. 이와 같이 건강보험료가 가입대상자의 근무기간에 상응하여 부과된 이상 그 부과처분 당시에는 대상자들의 직장가입자 자격이 상실되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 부과처분을 처분사유가 없는 상태에서 소급하여 내린 위법한 처분이라고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

행정절차법 위반 주장에 대하여 원래 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제5호에 의하면 조세관계법령에 따른 조세의 부과·징수에 관한 사항은 행정절차법의 적용대상이 아니다. 그러나 국민건강보험법에 따른 보험료의 연체에 관하여 국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있기는 하지만(법 제70조 제3항 참조), 건강보험료의 부과 자체가 조세관계법령에 따른 조세의 부과와 동일하다고 보기는 어려우므로, 일단 행정절차법의 적용대상이라 할 것이다. 그런데 을 제22호증의 1, 2의 각 기재와 변론의 전체적 취지를 종합하면, 피고가 2007. 5. 28. 원고에 대하여 '건강보험업무 지도점검 실시 안내' 공문을 통보하였고, 2007. 6. 8. 원고 사업장을 방문하여 실제로 지도점검을 실시하였으며, 2007. 7. 19. 원고에게 '건강보험업무 지도점검 결과' 공문을 통보하면서 정산내역이 담긴 지도점검내역서를 고지한 이후에 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 피고는 행정절차법에서 정한 사전통지절차나 의견제출 기회부여절차를 거친 것으로 봄이 상당하다. 원고는 이 사건 처분 과정에서 다른 처분에서와는 달리 '건강보험 자격취득 대상자의 확인자료 요청절차'가 없었음이 중대한 절차상 하자라고 주장하나, 위와 같은 확인자료의 요청절차가 이 사건 처분을 함에 있어서 필수적인 절차라고 볼 법령상 근거가 없고, 앞서 본 바와 같이 현장지도점검을 전후하여 미리 안내하거나 그 결과 통지를 마쳤으므로, 위와 같은 확인자료의 요청절차가 누락되었다는 사정만으로 이 사건 처분에 중대한 절차상 하자가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

재량권 일탈·남용 주장에 대하여 국민건강보험법에 따른 건강보험료 부과는 보험자격 요건이라는 기준으로 법에 정한 보험료율에 따라 판단하는 것으로서 행정청의 재량이 개입될 여지가 없는 기속행위라 할 것이므로, 비록 원고의 주장과 같이 국민연금공단이 외국인연예인들을 국민연금 가입대상자에서 제외하였다거나 피고가 2006. 1. 1. 개정된 국민건강보험법의 시행 이후로 곧바로 외국인연예인들에 대한 건강보험료를 부과하지 않았다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 원고 소속 외국인연예인들에 대한 건강보험료 부과가 적법하게 이루어졌다고 판단되는 이상 위와 같은 사정만으로 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙을 위배하였다고 볼 수 없다. 또한, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하여야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004두13592 판결 참조). 그런데 원고 주장과 같이 원고가 2006. 4.경 피고 용산지사에 이 사건 처분 대상이 된 외국인연예인들과 크게 다르지 않은 음악, 마술, 서커스 공연팀에 대하여 가입제외 사유서를 제출하였으나 피고로부터 아무런 처분도 없었다거나, 국민연금법이 건강보험법과 직장가입자 적용대상을 동일하게 규정하고 있는데 국민연금관리공단이 외국인연예인들에 대하여 연금부과처분을 하지 않고 있다 할지라도, 그와 같은 사정만으로 피고가 원고에게 당해 외국인연예인들이 건강보험 직장가입자 적용대상에 해당하지 아니한다는 공적인 견해표명을 한 것이라고는 볼 수 없다. 나아가 원고가 적용대상에 해당하지 아니한다는 점을 신뢰하고 어떠한 행위를 하였다고도 할 수 없다. 결국 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 더욱이 을 제3호증의 1 내지 8의 각 기재에 의하면, 피고는 국민건강보험법 제93조 제2항의 개정에 따른 외국인근로자들의 직장가입자 자격취득신고제도에 대하여 원고에게 안내우편, 사업장교육 등 다양한 방식으로 안내한 사실이 인정될 뿐만 아니라, 법령의 개정에 대한 부지·착오만으로는 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두10545 판결). 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 모두 이유 없다.

금액산정의 위법 주장에 대하여

근로자부담금 부과의 위법 여부 국민건강보험법 제67조 제1항은 '직장가입자의 보험료는 직장가입자와 사용자가 각각 보험료액의 100분의 50씩 부담한다'고 규정하면서 같은 법 제68조 제1항은 '직장가입자의 보험료는 사용자가 납부한다'고 규정하고 있는바, 이와 같이 사용자가 직장가입자의 건강보험료를 납부하는 것은 같은 법 제68조 제3항에 따라 직장가입자가 부담하여야 하는 그 달의 보험료액을 그 보수에서 공제하여 납부하여야 하는 방식으로 하여야 하는 것이나, 이러한 원천징수할 건강보험료의 납부의무는 원천징수의무자가 원천징수대상소득을 지급하는 시기에 당해 원천징수의무자에게 확정되기 때문에 사용자인 원고가 이러한 원천징수의무를 위반하여 건강보험료액을 누락한 경우에는 그 누락된 건강보험료액에 대하여 피고 공단은 원고에게 납부고지를 할 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

출·입국기록과의 불일치 등 국민건강보험법 시행규칙 제45조 제5항은 "외국인 및 재외국민인 가입자의 자격취득시기, 보험료의 부과표준 및 징수절차 그 밖에 자격관리에 필요한 세부적인 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다."고 규정하고 있고, 이에 따른「장기체류재외국민 및 외국인에 대한 건강보험적용기준」(보건복지부고시 제2005-98호) 제3조 제1항 및 제3항에 의하면 외국인의 경우 직장가입자 적용사업장에 사용된 날에 직장가입자의 자격을 얻고, 출입국관리법에 의한 체류기간이 종료된 날의 다음날에 그 자격을 잃는다고 규정하고 있다. 그런데 피고는 당심에 이르러 원고 소속 외국인연예인들의 출입국관리기록을 개별적으로 확인하여 해당 외국인연예인이 입국일자가 원고가 원천징수영수증을 통해 신고한 해당 외국인연예인의 근로개시일자보다 늦을 때에는 입국일자를 기준으로, 해당 외국인연예인이 입국일자가 원천징수영수증 상의 근로개시일자보다 빠를 때에는 근로개시일자을 기준으로 해당 외국인연예인의 자격취득일을 산정하였다. 반면 해당 외국인연예인이 출국일자가 원고가 원천징수영수증을 통해 신고한 해당 외국인연예인의 근로종료일자보다 늦을 때에는 근로종료일자를 기준으로, 해당 외국인연예인이 출국일자가 원천징수영수증 상의 근로종료일자보다 빠를 때에는 출국일자를 기준으로 해당 외국인연예인의 자격상실일을 산정하였다. 피고는 위와 같이 해당 외국인연예인의 자격취득·상실일을 재산정한 후 그의 연 근로소득과 근무월수, 보험요율 등을 적용하여 보험료를 산정하되, 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되어 2006. 11. 1.부터 시행되기 전의 것) 제62조의 규정에 따라 2006. 1. 1.부터 2006. 11. 1. 이전에 직장보험에 가입한 외국인에 대해서는 그 가입자의 자격을 취득한 날이 속하는 달부터 보험료를 계산하고, 2006. 11. 2. 이후에 직장보험에 가입한 외국인에 대해서는 구 국민건강보험법(위 법률 제8034호로 개정된 것) 같은 조항에 따라 그 가입자의 자격을 취득한 날이 속하는 달의 다음 달부터 보험료를 계산하여 그 자료를 제출하였는바, 그 내역은 별지 '건강보험료 정산내역(동일엔터테인먼트)'의 각 해당란 기재와 같다(이는 보험료 액수가 0원인 순번 18번 K가 포함된 것을 제외하고는 을 제23호증과 내용이 동일하다). 이에 대하여 원고는 피고의 위와 같은 산정방식에 대하여 아래와 같은 개별적인 이의를 제기하였으나, 아래에서 판단하는 바와 같이 모두 받아들일 수 없다.

원고는, 피고는 입국일자가 근로개시일자보다 늦은 경우 입국일 당일부터 근로를 개시한 것으로 보아 보험료를 계산하였으나, 입국한 날에 바로 근로를 하는 것은 상식적으로 불가능하므로 적어도 그 다음날부터 보험료 계산을 하여야 한다고 주장한다(별지 순번 2~7, 9, 145~147, 173, 175, 177, 179, 181, 232의 경우). 그러나 원고 주장대로라도 순번 145, 146, 147, 173, 175, 177, 179, 181의 경우 2006. 3. 30. 입국하였다는 것이므로 그 다음날인 2006. 3. 31.부터 근무한 것이라고 보더라도, 당시 적용되던 위 구 국민건강보험법 제62조의 규정에 따라 위 31일이 속한 3월 분 보험료를 납부하여야 하므로 원고의 주장은 그 자체로 이유 없다. 그리고 나머지 순번의 경우에도 을 제18호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론의 전체적 취지에 의하면, 원고는 위 순번 해당 외국인연예인들에 대하여 모두 그 달 1일부터 근무한 것으로 원천징수 영수증을 신고하였으며, 원고 주장대로라면 외국인연예인들은 미리 공연이나 연예활동에 필요한 준비를 하고 입국한다는 것이고, 외국인연예인들의 근무시간이 주로 저녁 시간대인 점을 고려해 볼 때 반드시 입국당일 근무하는 것이 불가능한 것도 아니라 할 것이다. 원고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.

원고는, 일부 외국인연예인들의 경우 근로개시일자가 입국일자보다 앞서게 된 것은 입국 전 항공료 지급분에 대해 미리 근로소득 원천징수 신고를 하였기 때문인데, 원고는 이러한 입국전 항공료 신고분에 대하여 연간근로소득에는 포함하면서도 근무월수에는 포함하지 아니하였는바, 이는 부당하다고 주장한다(별지 순번 16~19, 44, 52,

원고는, 일부 외국인연예인들의 경우 근로개시일자가 입국일자보다 앞서게 된 것은 입국 전 항공료 지급분에 대해 미리 근로소득 원천징수 신고를 하였기 때문인데, 원고는 이러한 입국전 항공료 신고분에 대하여 연간근로소득에는 포함하면서도 근무월수에는 포함하지 아니하였는바, 이는 부당하다고 주장한다(별지 순번 16~19, 44, 52, 92, 95, 109~111, 129, 130, 133, 136, 138, 140, 151~158의 경우). 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 항공료는 임금에 포함되는 것이므로 연간근로소득에 포함시키는 것이 당연하고, 앞서 본 바와 같이 외국인의 경우 직장가입자 적용사업장에 사용된 날에 직장가입자의 자격을 얻게 되는 것이므로 아직 국내에 입국하여 근로를 제공하기 전에 항공료를 지급받았다는 사정만으로는 직장가입자의 자격을 얻었다고 볼 수는 없다. 따라서 실제로 보험료를 산정함에 있어서 해당 외국인연예인이 국내사업장에서 근무한 월수만을 고려하는 것이 정당하므로, 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는, 그에게 속한 외국인연예인들이 파견근로자임을 전제로 피고가 외국인연예인들의 파견기간 동안에만 보험료를 산정해야 함에도 공연일정과 항공일정 등으로 파견되지 않고 국내에 체류 중인 기간 동안에도 보험료를 산정하여 고지하였는바, 이는 위법하다고 주장한다(별지 순번 1, 48, 50, 151, 161, 162, 166, 167, 169~171, 176, 180, 182, 184, 198, 199, 235의 경우). 그러나 앞서 본 바와 같이 원고에 소속한 외국인연예인들이 파견근로형태로 공연 또는 연예활동을 하고 있기는 하지만, 해당 외국인들이 사용사업주와의 사이에서 직접 근로계약을 체결한 사실은 없고, 원고가 파견 이후에도 파견공연 근로자의 임금을 계속하여 지급하여 온 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 외국인연예인들의 근로형태를 전형적인 파견근로라고 보기 어려운 데다가, 해당 외국인연예인들이 그 주장과 같은 기간 동안에 실제로는 근로에 종사하지 아니하였다는 점을 인정할 아무런 증거도 없어 [오히려 을 제18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고는 해당 외국인연예인들에 대하여 그 기간 동안 근로소득이 발생하였음을 신고한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다], 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

원고는, 원고가 외국인연예인들에게 지급한 왕복항공료는 실비변상적인 금액이므로 피고가 보험료 산정을 위한 소득금액에서 이를 제외하여야 하는데도 이를 모두 소득에 반영하였으므로 위법하다고 주장한다. 그러나 위 항공료는, 원고가 외국인연예인들과의 근로계약서에서 지급하기로 약정한 금액으로서 외국인연예인들의 근무형태가 원고가 이들을 국내로 초빙하여 일정한 장소에서 근무토록 하는 것임은 위에서 본 바와 같은바, 위 항공료를 실비변상조라기 보다는 약정보수 내에 포함된 것으로 봄이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 원고도 위 항공료를 원천징수를 한 후 근로소득으로 신고한 사정까지 더해 보면, 원고의 위 주장도 받아들이기 어렵다.

정당한 보험료의 액수 결국, 위와 같은 피고의 산정방식에 따라 원고 소속 외국인연예인들에 대하여 산정한 정당한 보험료의 액수는 별지 '건강보험료 정산내역(동일엔터테인먼트)'의 최종보험료란 기재 각 보험료의 액수와 같다 할 것이고, 그 합계는 같은 란 맨 아래의 합계 금액과 같은 69,935,300원이 된다[이 금액이 제1심 변론종결 직전에 제출된 피고의 정산내역(을 제13호증의 2)보다 많아지게 된 것은, 앞서 본 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되어 2006. 11. 1.부터 시행된 것) 제62조의 개정에 따라 2006. 11. 1. 이전에 직장보험에 가입한 외국인에 대해서는 그 가입자의 자격을 취득한 날이 속하는 달부터 보험료를 계산하여야 하나, 위 정산내역 작성 당시 피고의 착오로 위 개정법에 따라 그 가입자의 자격을 취득한 날이 속하는 달의 다음 달부터 보험료를 계산하였기 때문에 이를 정정하는 과정에서 오히려 보험료의 액수가 많아진 것으로 보인다].

소결론 따라서 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없고, 이 사건 처분 중 외국인연예인들에 관한 정산보험료 액수(69,589,540원)는 앞서 본 정당한 보험료의 액수(69,935,300원)보다 적으므로, 이 사건 처분은 결과적으로 적법하다 할 것이다.