서울고등법원 2013. 9. 27. 선고 2012나55770 판결

당사자의 신분관계

원고들은 1986.경 국가(산업자원부)와 정부투자기관인 한국석유개발공사의 공동 투자로 설립된 J 주식회사의 근로자들이었고, 피고 공사는 1990. 1. 20. 송유관사업법(1999. 2. 8. 법률 제5832호로 '송유관안전관리법'으로 전문개정되었다)에 기하여 위 J 주식회사와 동종의 사업을 목적으로 하여 설립된 공기업이다.

만성 적자이던 피고 공사는 아이엠에프(IMF) 구제금융 이후 정부에 의한 공기업 민영화 정책에 따라 1998. 5.경 민영화하기로 결정하고, 1998. 7. 31. 먼저 J주식회사를 흡수 합병하였고, 이로써 원고들은 피고 공사의 근로자로 되었다.

2000년도(같은 해

이에 따라 그 시행 여부 및 시행 요건에 관하여 노동조합과 피고 공사가 몇 차례에 걸쳐 협상하다가, 피고 공사는 2000. 4. 27. 노동조합과 사이에서 2000년도 단체협약을 체결하면서 단체협약 제29조(고용의 안정) 제4항에서 '공사는 공사의 귀책사유로 인하여 직원이 퇴직하는 경우 공로퇴직금을 지급하여야 하며, 지급기준 및 지급액 등 세부 사항은 노사간의 합의에 의하여 정한다'고 하여 공로퇴직금제도의 근거 규정을 두게 되었다(2000. 2. 20. 피고 공사의 K 사장이 퇴임하고, 후임 사장인 L이 2000. 5. 29. 취임한 관계로 그 사이의 기간은 M이 사장을 대행하였다. 이에 따라 위 단체협약서의 당사자란 중 피고 공사란에는 M이 먼저 서명날인을 하였다가 추후 L 사장이 추가로 서명날인을 하였다). 또한, 같은 조 제5항에서는 '제4항에서 정한 공사의 귀책사유는 다음 각 호의 경우를 말한다.

2000. 5. 23.자 보충 단체협약 위 2000년도 단체협약에 따라 피고 공사(당시 대표자 사장대행자 M)는 2000. 5. 22. 노동조합과 사이에서 위 나. 항과 같은 내용의 공로퇴직금제도에 대한 협약(고용안정협약 제5조 및 제6조)을 다시 체결하면서, 다음날인 5. 23. '보충 단체협약서'라는 이름 아래 공로퇴직금제도에 관하여 다음과 같은 내용의 합의를 하였다. 다음 "제2조 공사는 고용안정협약서 제5조, 제6조 및 단체협약 제29조에 의한 공사의 귀책사유 발생 시 전 직원을 대상으로 공로퇴직금을 아래와 같이 실시한다.

당시 L은 위와 같은 변경된 내용의 공로퇴직금 제도가 시행될 경우 피고 공사에 상당한 부담이 될 것으로 보이자 처음에는 이를 거절하다가, N으로부터 민영화 이후 L이 계속 사장을 맡게 되면 위 변경합의서는 없는 것으로 하고, 새로운 사장이 오게 되면신 경영진에 대한 협상용으로만 사용하겠으며, 서명날인을 하여도 그 사실을 외부에 누설하지 아니하겠다는 다짐을 받자, 비로소 변경합의서(이하 '이 사건 변경합의서'라고 한다)에 서명하였다. 당시 노동조합 측의 N과 0은 이 사건 변경합의서에 서명하지 아니하였을 뿐 아니라, 작성일자도 공란으로 두었고, 그 상태대로의 문서를 쌍방이 2부씩 보관하였다.

원고들의 공로퇴직 신청서 제출 및 피고의 의원면직 처분

2001. 1. 29. 피고 공사의 민영화 시행과 함께 초대 사장으로 새로 취임한 P는 노동조합으로부터 이 사건 변경합의서를 제시받으면서 공로퇴직금 제도의 시행을 요구받았으나, 그 합의서는 작성일자나 노동조합장의 서명이 누락되어 효력을 인정할 수 없다는 이유로 이를 거절하였다. 이에 노동조합은 2001. 3.경 피고 공사의 전 직원에게 이 사건 변경합의서를 일방적으로 공개하면서 공로퇴직신청을 하라고 공고하였고, 이에 원고들을 포함한 피고 공사의 직원 70명이 2001. 3. 24. 및 3. 26. 피고 공사에 공로퇴직 신청을 하게 되었다.

그러나 피고 공사는 2001. 3. 29. 공로퇴직을 신청한 직원들에게, 공로퇴직제도는 민영화로 인한 피고 공사의 주식 가격을 19,800원으로 결정한 2000. 3. 15. 이후의 단체협약에 기하여 약정된 것으로서 피고 공사로서는 그에 관한 추가 비용이 고려되어 있지 아니할 뿐만 아니라, 민영화로 인하여 주식을 매도할 정부와 이를 매입할 신 주주들이 모두 위 단체협약의 효력을 부인하고 있어 그 유효성 여부는 법원의 판단에 맡기는 외에 피고 공사 측에서 공로퇴직제도를 인정할 수는 없고, 나아가 현재 적자 개선을 위하여 신규 사업을 개척함으로써 더 많은 인력이 필요한 시점이므로 퇴직 신청을 재고하여 달라는 취지로 위 신청서를 전부 반려하는 한편, 피고 공사의 임원들은 직접 위 직원들을 만나 계속 피고 공사에 근무하면서 협조하여 달라고 설득하였다.

그러나 원고들 등 47인은 2001. 5. 8. 피고 공사를 상대로, 수원지방법원 성남지원 2001가합2255호로 "피고에 대하여 퇴직신청을 하였으므로 피고가 공로퇴직금을 지급하여야 한다"고 주장하면서 이 사건 변경합의서에 기한 공로퇴직금의 지급을 구하는 소(이하 '공로퇴직금청구의 소'라고 한다)를 제기하였다. 이에 피고 공사는 2001. 5. 16. 공로퇴직금청구의 소를 제기한 직원들에게 계속 근무해 줄 것을 당부하는 내용의 공고문을 보냈다(실제로 그 직원들 중 일부는 소를 취하하여 그 판결 선고시 원고측은 원고들 등 38인이었다. 이하 위 소송의 원고측을 '원고들 등 38인'이라 한다). 또한, 피고 공사는 위 소송에서의 2001. 7. 18.자 답변서에서 "원고측이 공로퇴직신청서를 제출한 후에도 피고 공사에 계속 근무하고 있어 퇴직의사가 철회된 것으로 보아야 할 것이므로 그들에게 퇴직금을 구할 당사자적격이 없고, 일부 노사합의는 노동법상의 형식적 요건이 결여되어 있거나 이 사건 변경합의서의 법적 효력에 하자가 있으며, 공로퇴직금 지급 요건이 발생하지 않았다. 본안 판단을 위해서는 원고측이 먼저 피고 공사에 대하여 퇴직의사를 분명히 하여야 할 것이고 만일 공로퇴직을 다시 신청할 경우 이를 일반퇴직으로 처리한 후 본안 결과에 따라 공로퇴직금 지급 문제를 처리하겠다"는 취지로 답변하였다.

이에 원고 A은 2001. 8. 17.자로, 나머지 원고들은 2001. 8. 22.자로, 각 '종전의 공로퇴직 신청이 반려되었으므로 이 사건 변경합의서에 기한 공로퇴직을 재차 신청한다'는 요지의 공로퇴직 신청서를 제출하였다. 이에 대하여 피고 공사는 2001. 8. 17. 먼저 공로퇴직 신청서를 제출한 원고 A에게, '원고들 등의 공로퇴직신청에 대하여 피고 공사로서는 공로퇴직을 인정할 수 없음은 종전에 수차 밝힌 것과 같다. 다만 공로퇴직금청구의 소에서 패소할 경우에는 공로퇴직금을 지급하겠다. 따라서 일단 원고들 등의 공로퇴직 신청은 일반퇴직 신청으로 간주하여 원고 A의 공로퇴직 신청에 대하여는 2001. 8. 24.자로 수리할 것인데, 만약 위와 같은 일반퇴직을 원하지 아니한다면 2001. 8. 22. 이전에 퇴직 신청을 철회할 수 있고, 그 경우에는 퇴직 신청이 없었던 것으로 간주하겠다. 만약 그 시경까지 입장표명이 없다면 퇴직신청을 한 것으로 간주하겠다'는 요지의 답변서를 보냈고, 그 이후 공로퇴직 신청서를 제출한 나머지 원고들에 대하여도 2001. 8. 23. 위와 같은 요지와 함께 이에 불응할 경우 2001. 8. 30.자로 퇴직신청을 수리하겠다는 취지의 답변서를 보냈다.

그러나 원고들은 그 기한 내에 아무도 퇴직신청을 철회하지 아니하였고, 이에 따라 피고 공사는 원고 A을 2001. 8. 24.자로, 나머지 원고들을 같은 달 30.자로 각 의원 면직처리(이하 '이 사건 면직처분'이라고 한다)하고, 2001. 9. 3. 별지 6. 퇴직금 지급액 기재와 같은 법정퇴직금 상당액을 원고들의 각 계좌에 입금하였다.

이에 원고들이 2001. 9. 4. 위 퇴직금을 반환하면서 피고 공사에 대하여, 원고들이 원하는 것은 공로퇴직금이므로 공로퇴직금청구의 소가 조속히 해결되도록 조치해 달라는 요지의 답변서를 보내자, 피고 공사는 2001. 9. 10. 다시 원고들에게, '원고들 등이 피고 공사의 통보에 따른 퇴직신청을 철회하지 아니하였기에 이미 통보한 대로 일반 퇴직 처리를 한 것이므로, 위 퇴직금을 원고들의 계좌에 재입금할 것이고, 만일 원고들이 다시 반환할 경우 피고 공사가 이를 보관하거나 법원에 공탁할 것이다. 공로퇴직금은 법원에서 지급을 명할 경우에만 지급하겠다'는 요지의 내용을 통지한 후, 2001. 9. 12. 원고들의 각 계좌에 위 법정퇴직금을 재입금하였다. 이에 원고들이 같은 날 피고 공사에 대하여 '위 퇴직금을 공로퇴직금의 일부로 보겠으니 공로퇴직금 잔액을 지급하라'는 취지로 요구하면서 이 사건 퇴직금을 수령하였고, 피고 공사는 2001. 10. 10. 다시 원고들에게 위 퇴직금의 성격이 공로퇴직금이 아닌 법정퇴직금임을 재차 강조하는 내용의 통보를 하였다. 그러자 원고들은 2001. 10. 15. 다시 피고 공사에 대하여 공로퇴직금 잔액의 입금을 요구하였다.

공로퇴직금청구의 소의 진행 경과와 이 사건 소의 제기

수원지방법원 성남지원은 2002. 6. 28. 공로퇴직금청구 소송의 제1심판결을 선고하여 '이 사건 변경합의서의 작성과정, 문서의 형태 등에 비추어, 이 사건 변경합의서는 새로운 경영진에 대한 협상용으로 작성되었다고 보이므로 피고와의 합의로서의 효력이 없고, 특히 노동조합 및 노동관계조정법 제31조 제1항이 단체협약은 서면으로 작성하여 당사자 쌍방이 서명 날인하여야 한다고 규정하고 있는 취지를 고려할 때 그러한 형식적 요건을 결여한 위 변경합의서는 효력이 없다'는 취지의 이유를 들어 원고들 등 38인의 청구를 모두 기각하였다.

이에 원고들 등 38인 측에서 서울고등법원 2002나42003호로 항소하였으나 2003. 5. 22. 항소가 모두 기각되었고, 다시 그 중 이 사건 원고 A, B을 포함한 15인이 대법원 2003다31220호로 상고하였으나 2003. 9. 26. 상고가 모두 기각됨으로써, 원고들 측의 패소판결은 그대로 확정되었다.

위 서울고등법원 2002나42003호 항소심 판결 선고 후 원고 C, D, E, F, G 등을 포함한 근로자 19명은 2003. 7. 21. 수원지방법원 성남지원 2003가합3306호로, 원고 A, B 등을 포함한 근로자 4명은 2003. 8. 7. 수원지방법원 성남지원 2003가합5302호로 면직처분의 무효확인 등을 구하는 이 사건 소를 각 제기하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제5 내지 8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제12호증의 10, 11, 12, 17, 19, 22, 갑 제13호증의 1, 3, 6, 갑 제14호증의 1 내지 4, 갑 제15호증의 1 내지 21, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증의 1 내지 3, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제20 내지 23호증, 갑 제24호증의 1 내지 3, 갑 제25호증, 갑 제26호증의 1 내지 3, 갑 제27, 28호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 23, 을 제5, 8호증의 각 기재, 제1차 환송 후 당심 증인 P, Q의 각 증언, 변론 전체의 취지 3. 임금지급청구 등에 관한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고들의 주장 가) 미지급 임금을 산정함에 있어서 연도별 임금인상률은 피고가 노동조합과 합의한 임금인상률이 아니라 이 사건 면직처분 당시 원고들과 같은 직급으로 근무하여온 근로자들에게 실제 지급된 연도별 임금총액을 기준으로 직급별로 재산정한 임금인상률을 적용하여야 한다. 그리고 특별상여금은 피고가 전체 직원에게 근로의 대가로 지급한 임금이므로 임금인상률을 산정할 때 포함되어야 한다. 또한, 원고들은 피고의 부당한 이 사건 면직처분으로 S, A등급의 평가를 받을 기회를 상실하였으므로 연봉제하에서의 기본급 인상률은 평균치인 B등급 인상률을 적용하여야 한다.

피고는 원고들에게 2009년 이후의 임금인상률을 반영하여 재산정된 임금액과 제2차 환송 전 당심 판결이 인정하여 확정된 임금액과의 차액을 지급할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았다. 따라서 피고는 원고들에게 2009. 1. 1. 이후의 임금인상분 상당액을 임금지급채무 불이행을 원인으로 한 손해배상금으로 지급하여야 한다.

피고의 주장

피고의 연도별 임금인상률과 원고들과 같은 직급의 다른 직원들에게 실제 지급된 임금총액을 기준으로 직급별로 재산정한 임금인상률이 다른 이유는, 실제 지급된 임금총액에는 피고가 2001년도부터 지급한 특별상여금이 포함되었고, 일부 직원들의 승진에 따른 임금 증가분이 포함되었으며, 해외수당, 팀장수당, 특수근무지수당, 시간외근무수당, 휴일 및 야간근무수당(이하 '해외수당 등'이라 한다)이 포함되었기 때문이다. 그런데 특별상여금은 별도의 지급 규정이 없음에도 피고가 시혜적으로 지급한 것이므로 임금에 해당하지 않고, 원고들이 계속 근무하였더라면 당연히 승진하였을 것이라고 볼 수 없으며, 해외수당 등은 실제로 근무한 경우에만 지급되는 수당이므로, 원고들의 임금이 다른 직원들의 실제 임금인상률과 같은 수준으로 인상되었을 것이라고 보기 어렵다. 오히려 임금인상은 임금지급청구권이 존재함을 전제로 한 것인데 이 사건 면직처분 일부터 이 사건 소제기일 전까지 원고들에게 임금지급청구권이 인정되지 않으므로, 위 기간에 원고들의 임금이 인상되었을 것이라고 볼 수 없다. 그리고 피고는 연봉제를 시행하면서 평가등급에 따라 연봉을 달리 지급하였는데, 원고들이 최저등급보다 위의 평가등급을 받을 수 있었다고 보기 어려우므로 원고들에게는 최저평가등급에 따른 임금인상률이 적용되어야 한다. 또한, 연봉제에서 성과상여금은 개인의 능력과 성과에 따라 차등 지급되었으므로 원고들에게 전혀 지급되지 않을 수도 있었다.

원고들이 이 사건 제 소제기일 후부터 2011년까지 피고가 아닌 다른 직장에서 근무하면서 얻은 중간수입은 별지 5. 중간수입 내역표의 각 '연도'란 기재 금액과 같으므로, 위 중간수입은 원고들의 연도별 미지급임금에서 공제되어야 한다.

2009. 1. 1. 이후의 임금인상 누락분 상당의 손해배상을 구하는 부분은 대법원의 제2차 환송판결로 확정된 임금지급청구 부분과 소송물이 같거나, 선결적 법률관계에 해당하므로 제2차 확정판결의 기판력에 반한다. 또한, 피고는 2008. 7. 17.자 임금지급가처분결정 및 제2차 환송판결에 따라 원고들에게 2009. 1. 1.부터의 임금을 확정적으로 지급하였으므로 임금인상분 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다.

이 사건 소제기일 이후부터 2008. 12. 31.까지의 임금 청구 부분에 관한 판단 1) 전제사실 가) 원고들은 이 사건 면직처분 이전인 2000년 당시 피고로부터 별지 3. 미지급 임금내역표의 '기초자료(2000년 임금)'란 기재 임금을 받았다.

피고는 1999. 1. 1.부터 1급 직원들을 대상으로, 2000. 1. 1.부터는 1급 및 2급 직원들을 대상으로, 2002. 11. 1.부터는 3급 이상 정규직원에 대하여, 2003. 4. 1.부터는 모든 정규직원에 대하여 연봉제를 시행하였다.<1> 다) 연봉제하에서 급여는 '연봉'과 '연봉 외 급여'로 나뉘고, 연봉은 '기본급, 고정상여금, 성과상여금'으로, 연봉 외 급여는 '시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당 등의 각 수당'으로 구성된다.

피고가 전체 직원을 기준으로 2001년 연봉(기본급+상여금)을 2000년 대비 2.7%를, 2002년 임금 총액(연봉 + 연봉 외 급여)을 2001년 대비 5.0%를, 2003년부터 2008년까지 매년 연봉(기본급+상여금)을 전년 대비 각 5.0%를 인상하였다.<2> 한편 피고는 전체 직원을 대상으로 연봉제를 시행한 2004년부터는 평가결과를 반영하여, 기본 임금인 상률에 등급별 가중치를 적용하여 개인별 기본급을 책정하였는바, 그 구체적인 내용은 아래의 표와 같다. (생략) 마) 피고는 전체 직원들에게 매월 21일 해당 월에 대한 보수를 지급하였다.

원고들의 임금지급청구에 대해서 제1차 환송 후 당심은 원고들이 이 사건 면직처분 이전부터 적어도 이 사건 소 제기 시까지 근로제공의 의사가 없었던 것이어서, 원고들이 근로제공을 하지 못한 것이 이 사건 면직처분 등 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 볼 수 없으므로, 원고들은 근로를 제공하지 아니한 기간 중의 임금을 청구할 수 없다는 이유로 위 기간 중의 임금지급청구를 기각하였다. 이에 대한 원고들의 상고에 대해서 대법원은 제1차 환송 후 당심이 위 면직처분이 있기 전부터 이 사건 소 제기 시까지 원고들이 피고에게 근로를 제공할 의사가 없었다고 본 것은 수긍할 수 있다는 이유로 이 부분에 대한 원고들의 상고를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제29호증의 1, 4, 5, 7, 11, 16, 22, 갑 제51호증의 1 내지 5, 을 제17, 18호증, 을 제32호증의 1 내지 9, 을 제38, 39호증의 각 1 내지 3, 을 제50호증의 1 내지 4, 을 제51호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2) 미지급 임금액 산정 기준 가) 이 사건 소제기 당시(2003년도)에 적용될 기준 임금 (1) 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로, 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있지만, 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 93다50017 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 살펴본다. 이 사건 면직처분일 당시부터 이 사건 소제기 전까지 피고가 전체 직원을 기준으로 2001년 연봉(기본급+상여금)을 2000년 대비 2.7%를, 2002년 임금 총액(연봉 + 연봉 외 급여)을 2001년 대비 5.0%를, 2003년 연봉(기본급+상여금)을 2002년도 대비 5%를 인상한 사실은 앞서본 바와 같고, 한편 원고들의 임금지급청구 중 이 사건 면직처분 이전부터 적어도 이 사건 소 제기 당시까지 임금지급청구 부분은 위 기간에 근로제공의 의사가 없었으므로 원고들에게 임금지급청구권이 인정되지 않는다는 이유로 청구 기각판결이 확정된 사실도 앞서 본 바와 같다. 위 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건 면직처분 이전부터 적어도 이 사건 소 제기 당시까지는 원고들은 피고에게 근로를 제공할 의사가 없었다고 할 것이므로, 피고가 위 기간에 원고들의 임금을 연도별 임금인상률에 맞추어 인상해줘야 할 의무가 있다고 보기도 어렵다.<3> 따라서 이 사건 소제기일 당시에 원고들에게 적용될 임금은 이 사건 면직처분 당시에 원고들이 받았던 임금인 2000년도 임금이다.

2004년도 이후 적용될 임금인상률

사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효인 경우에는 그동안 근로계약관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이어서 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있으므로, 단체협약에 매년 단체교섭을 통하여 임금인상을 결정, 시행하게 되어 있어 이에 따라 매년 임금인상을 하여 왔다면 부당해고기간 동안의 근로자의 임금도 해고처분 이후에 체결된 단체협약에 의해 인상된 임금에 따라 산정하여야 한다(대법원 1993. 9. 24. 선고 93다21736 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 살펴본다. 피고의 연도별 임금인상률과 원고들과 동일 직급의 일부 근로자들이 연도별로 받은 실제 임금액을 기준으로 산정한 실질 임금인상률 간에 차이가 발생하는 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 갑 제49호증의 1, 을 제26, 29, 30, 34, 40, 41호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 위와 같이 피고의 연도별 임금인상률과 원고들과 같은 직급의 다른 직원들에게 실제 지급된 임금총액의 인상률이 다른 이유는, 1 연도별 임금인상률은 특별상여금이 포함되지 않은 임금(기본급 또는 임금총액)을 기준으로 산정된 것이나, 피고는 2001년도부터 특별상여금으로 기본급의 100% 내지 550%의 금액을 지급하였던 점, 2 일부 직원들은 승진으로 인하여 임금액수가 증가하였던 점, 3 실제 지급된 임금총액에는 일부 직원에게 지급된 해외수당, 팀장수당, 특수근무지수당 및 실제 근무에 따라 지급금액이 변동되는 시간외근무수당, 휴일 및 야간근무수당 등이 포함된 점에 기인하는 사실이 인정된다. 한편 원고들이 이 사건 면직처분 이전부터 적어도 이 사건 소 제기 당시까지 근로제공의 의사가 없었던 것은 앞서 본 바와 같고, 을 제26호증의 1 내지 3, 을 제41호증의 1 내지 13의 각 기재에 의하면, 피고는 승진대상자 중 승진자격시험을 통과한 자에 대해서 인력관리 담당 부서의 승진심사 세부기준을 거쳐 사장이 최종 결정한 경우에 비로소 승진을 시킨 사실, 피고의 직원 중 16년이 넘도록 승진을 하지 못한 경우도 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 소제기일 이후 복직하였더라도 동일 직급의 다른 직원들과 같이 승진할 수 있었던 것으로 보기 어렵다. 또한, 피고의 인사규정(갑 제49호증의 1) 제19조 제1항은 승호기간을 계산함에 있어서 휴직기간과 징계처분기간은 근무기간에 포함하지 않는다는 취지로 규정하고 있으므로 위 기간에 원고들이 승급하였을 것이라고 볼 수도 없다. 그리고 실제 근무를 제공하지 않았던 원고들이 피고가 자인하는 금원을 초과하여서 동일 직급의 다른 직원들에게 지급되었던 해외수당, 팀장수당, 특수근무지수당, 시간외근무수당, 휴일 및 야간근로수당 등을 받았을 것이라고 보기도 어렵다. 다만 특별상여금이 임금에 해당한다면 이를 포함하여 연도별 임금인상률을 산정하여야 할 것이나, 원고들이 주장하는 연도별 실질 임금인상률에서 특별상여금이 차지하는 부분만을 별도로 산정하기는 곤란하다. 그러나 원고들의 위와 같은 주장에는 연도별 특별상여금의 지급을 구하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있고, 연도별로 지급된 특별상여금을 별도로 산정할 수는 있으므로, 특별상여금을 제외한 연도별 미지급 임금액을 산정함에 있어서는 피고가 제시한 연도별 임금인상률을 적용함이 타당하다. 한편 피고가 전체 직원을 대상으로 연봉제를 시행한 2004년부터는 평가등급을 반영하여 기본 임금인상률에 등급별 가중치를 적용하여 개인별 기본급을 책정하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 이 사건 면직처분 이전부터 적어도 이 사건 소제기 당시까지 근로제공의 의사가 없었던 점에 비추어, 상당 기간 업무 공백 상태에 있었던<4> 원고들이 업무 공백 상태가 없었던 다른 직원들과 경쟁하여 이 사건 소제기일 이후 시행된 업무평가에서 최저등급보다 나은 평가를 받을 수 있었을 것이라고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 연봉제가 전면적으로 시행된 2004년부터 원고들에게 적용될 임금인상률은 연봉제하에서 최저평가등급인 D등급에 해당하는 임금인상률로 하는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 소제기 이후 원고별 기준 임금액에 2003년 이후의 평가등급을 반영한 임금인상률을 적용하여 산정한 연도별 미지급 임금액(특별상여금은 제외한 것이다)은 별지 3. 미지급 임금표의 2003년부터 2008년까지의 각 '연도'란 기재 금원이다.

특별상여금이 임금인지 여부

상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다53996 판결 참조). 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자인 근로자의 지위는 계속되고 그동안 근로자가 의무를 부담하는 근로의 제공을 할 수 없었던 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이어서, 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 근로계약에 기한 반대급부채권을 여전히 보유한다고 할 것이므로 자신이 계속 근로하였을 경우에 그 근로 제공에 대한 반대급부로서 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 그러나 사용자가 근로자에 대하여 그가 이제 그 의무를 면하는 근로 제공의 대가로 지급하여야 할 반대채무로서의 임금에 해당하지 아니하는 시혜적인 금품은 다른 특별한 사정이 없는 한 위 법조항에 의하여 근로자가 그 지급을 구할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다105815 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 살펴본다. 갑 제51호증, 을 제24, 33, 34, 40, 49호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2000. 1. 1.부터 2003. 3. 31.까지 시행되었던 피고의 보수규정 제21조에는 "특별상여금은 지급할 필요가 있을 때 이사회의 의결을 받아 지급한다"고 규정되어 있으며, 2003. 4. 1.에 개정된 피고의 연봉관리규정 제22조에는 "사장은 경영성과·시장환경 등을 감안하여 특별상여금<5>을 지급할 수 있다"라고 규정되어 있는 사실, 피고가 노동조합과 2001년도 임금협약을 체결하면서 기본급 100%를 경영개선 특별상여금으로 지급하기로 한 사실, 피고는 2001년부터 전체직원에 대해 특별상여금으로 2001년에 기본급(연봉자는 월 기준 연봉) 100%를, 2002년 200%를, 2003년 300%를, 2004년 400%(그 중 약 125%는 상품권으로 지급)를, 2005년 550%를, 2006년 500%를, 2007년 500%를, 2008년 550%를, 2009년 350%를, 2010년 350%,

위 인정 사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고가 전체 직원들에게 2001년도부터 지급한 특별상여금은 시혜적인 금품이 아니라 노무관행에 의한 지급의무가 피고에게 있고 근로의 대가로 지급된 것이어서 임금에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 소제기일 이후<6>부터 2008. 12. 31.까지 지급된 별지 4. 특별상여금 내역표의 2003년부터 2008년까지의 각 '연도'란 기재 특별상여금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 연봉지급규정에 특별상여금을 상여금의 일종으로 규정하고 있다. 2 피고가 노동조합과 2001년도 임금협약을 체결하면서 기본급의 100%를 경영개선 특별상여금으로 지급하기로 약정하였으므로, 2001년도에 지급한 특별상여금은 단체협약에 따라 피고에게 지급의무가 있었다. 3 피고는 2001년부터 현재까지 매년 전체 직원에 대해서 특별상여금을 지급해왔으므로 노무관행에 의하여 (비록 지급률은 확정적이지 않다고 하더라도) 특별상여금을 지급할 의무가 있었던 것으로 보인다. 4 피고의 연봉지급규정에는 특별상여금의 지급 여부를 경영성과 등을 고려하여 지급할 수 있다고 규정되어 있으나, 실제로 지급된 특별상여금의 지급사유 중에 경영성과 달성뿐만 아니라 직원들의 사기 진작, 설날, 추석, 하계 등 경영성과 달성 여부와는 상관없는 사유로도 특별상여금이 지급되었고, 2001년부터 2009년까지는 개인별 업적평가와 상관없이 전체 직원에 대해 같은 지급률을 적용하였다. 5 특별상여금 중 설날, 추석, 7월(하계 또는 상반기)에 지급된 것은 일정한 시기가 도래하면 지급된 것으로 일반적으로 다른 기업들이 근로자들에게 명절 상여금, 하계휴가 상여금의 명목으로 지급하는 금원과 같은 성격을 지니는 것으로 보인다.

중간수입 공제 주장에 관한 판단

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있지만, 근로기준법 제46조가 근로자의 기본적 생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 이 규정에서의 "휴업"에는 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제48조 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 참조).

이 사건으로 돌아와 살펴본다. 제1차 환송 후 당심에서의 2008. 10. 13.자 천안세무서에 대한 제출명령 회신, 2008. 10. 28.자 천안세무서에 대한 과세정보 제출명령 회신, 2009. 11. 14.자 동대문세무서에 대한 사실조회 회신, 제2차 환송 후 당심에서의 2012. 10. 3.자 천안세무서에 대한 사실조회 회신, 2012. 9. 27.자 서대문세무서에 대한 사실조회 회신 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고들의 2003년부터 2011년까지 중간수입금액은 별지 5. 중간수입 내역표 연도별 기재 금원과 같음을 인정할 수 있다.<7> 위 인정 사실에 비추어 보면, 원고들이 얻은 연도별 중간수입액은 피고에게 제공해야 할 근로제공의무를 면함으로써 얻은 이익이므로 피고가 원고들에게 지급해야 할 연도별 미지급 임금에서 공제되어야 한다. 다만 피고는 근로기준법 제46조에 따라 휴업수당에 해당하는 평균임금의 70% 상당액을 지급할 의무가 있는바 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 하므로, 원고들의 얻은 중간수입은 평균임금의 30%를 한도로 하여 그 이내의 금액이 공제대상 금액이다. 그런데 원고들의 중간수입 중 원고 D의 2003년도 중간수입과 원고 G의 2003년도, 2004년도 중간수입을 제외한 나머지 금액은 연도별 평균임금의 30%에 미치지 못하고, 원고 D의 2003년도 중간수입 중 4,261,499원과 원고 G의 2003년도 중간수입 중 5,739,362원 및 2004년도 중간수입 중 13,196,127원이 연도별 평균임금의 30%에 해당함은 계산상 명백하므로<8>, 피고는 원고들에게 연도별 미지급 임금에서 위 연도별 중간수입 금액을 제외한 나머지 금액을 지급할 의무가 있다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유가 있다.

피고의 임금지급의무의 구체적 범위 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 소제기일 이후부터 2008. 12. 31.까지 원고들이 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 임금을 원고들에게 지급할 의무가 있으므로, 피고는 별지 1. 인용금액표의 2003년부터 2008년까지 각 '연도'란의 'a임금' 및 'b 특별상여금' 항목 기재 각 금원을 지급할 의무가 있다. 한편 원고들이 위 기간에 얻은 중간수입금 중 평균임금 30% 이하 금액(c 중간수입)은 피고가 지급해야 할 임금에서 공제되어야 하고, 원고들은 2001. 9. 12. 피고로부터 받은 별지 6. 퇴직금 지급액 기재 퇴직금 명목의 금원이 부당이득으로서 피고로부터 받을 임금에서 공제(상계)되어야 함을 자인하고 있으므로, 위 중간수입 및 퇴직금을 위 연도별 임금에서 공제하면, 결국 피고는 원고들에게, 별지 1. 인용금액표의 2003년부터 2008년까지 각 '연도'란의 '잔액' 항목 기재 각 금원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 각 연도별 다음 해 1. 1.부터 피고가 권리의 존부 및 범위에 대하여 다툼이 타당하다고 인정되는 제2차 환송 후 당심 판결 선고일인 2013. 9. 27.까지는 원고들이 구하는 바에 따라 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2009. 1. 1. 이후의 임금인상분 상당액 손해배상청구에 관한 판단 1) 확정판결은 주문에 포함한 것에 대하여 기판력이 있고, 변론종결시를 기준으로 하여 이행기가 장래에 도래하는 청구권이더라도 미리 청구할 필요가 있는 경우에는 장래이행의 소를 제기할 수 있으므로, 이행판결의 주문에서 그 변론종결 이후 기간까지의 급부의무의 이행을 명한 이상 그 확정판결의 기판력은 그 주문에 포함된 기간까지의 청구권의 존부에 대하여 미치는 것이 원칙이고, 다만 장래 이행기 도래분까지의 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우 그 소송의 사실심 변론종결 후에 그 액수 산정의 기초가 된 사정이 뚜렷하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 해할 특별한 사정이 생긴 때에는 전소에서 명시적인 일부 청구가 있었던 것과 동일하게 평가하여 전소판결의 기판력이 그 차액 부분에는 미치지 않는다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다102452 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 원고들의 임금지급청구에 대해서 제2차 환송 전 당심 법원은 원고들이 2000년도에 받은 임금에 2001년부터 2008년까지의 연도별 임금인상률을 적용하여 2009년도의 임금을 산정한 후 2009. 1. 1.부터 원고들이 복직할 때까지의 월 임금 상당액을 정기금으로 지급하라고 판결하였고, 위 정기금 지급 청구 부분은 대법원의 제2차 환송 판결로 확정되었다.<9> 한편 을 제32호증의 7 내지 9의 각 기재에 의하면 피고가 제2차 환송 전 당심 판결의 변론종결일 이후에도 전년도 임금 대비 기본급 기준으로 2009년 5%, 2010년 3%, 2011년 3%의 임금을 인상한 사실, 피고가 특별상여금으로 2009년에 기본급의 350%를, 2010년에 기본급의 350%를, 2011년에 기본급의 350%를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위와 같은 2009년 이후의 임금인상률과 특별상여금액을 포함하여 재산정한 연도별 임금 총액이 제2차 환송 전 당심 판결에서 2009. 1. 1. 정기금으로 지급하도록 명한 금원의 연도별 합계액에 미치지 못하거나 그보다 그리 크지 아니하므로<10>, 제2차 환송 전 당심 판결의 변론종결일 이후 예견 또는 기대할 수 없을 정도로 사정이 변동되어 위 확정된 정기금 지급 부분의 기판력을 배제하여서라도 이를 바로잡지 않으면 당사자 사이의 공평관념에 반한다는 사회적 평가가 내려질 정도에 이른다고 보기는 어렵다. 따라서 피고가 원고들에게 2009. 1. 1. 이후부터 복직할 때까지 제2차 환송 판결로 확정된 임금을 초과하여 임금인상분 상당액의 임금을 추가로 지급할 의무가 없으므로, 2009. 1. 1. 이후부터의 피고의 임금인상분 상당액 지급채무 불이행을 전제로 한 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.