서울고등법원 2012. 12. 28. 선고 2012노2112 판결

피고인이 D의 처 E 명의로 발행된 주식회사 C(이하 C라고만 한다)의 제18회차 전환사채를 피고인 등 명의의 주식으로 전환하여 처분한 것은 사실이지만 실질 소유자인 D으로부터 사전에 주식 전환에 관하여 승낙을 받았으므로 전환사채를 횡령한 것이 아니다.

AF은 2009. 9. 9. 피고인에게 AB으로부터 양도받은 C 주식 50만 주를 주당 2,500원 합계 12억 5,000만 원을 지급받기로 하고 양도하였으므로 피고인은 50만 주에 대하여 AF을 위해 보관하는 지위에 있지 않고 다만 피해자에 대하여 양도대금 12억 5,000만 원을 지급할 의무만 부담할 뿐이다.

원심의 선고형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

제1원심의 선고형(징역 1년, 벌금 150만 원)은 너무 가벼워 부당하다.

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 피고인에 대하여 위와 같은 각 형을 선고한 원심판결들이 모두 항소되어 이 법원이 이를 병합・심리하였는바, 피고인에 대한 제1원심판결의 죄와 제2원심판결의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항의 규정에 따라 하나의 형으로 처벌하여야 할 것이므로, 제1원심판결과 제2원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 피고인에 대한 원심판결에 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있다 하더라도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여도 살펴본다.

피고인은 제1원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였는데, 제1원심은 그 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 사실에 기초하여 인정되는 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 전환사채를 피고인 등 명의의 주식으로 전환하는 것에 관하여 D으로부터 그의 승낙을 받았다는 취지의 서면을 작성받은 바 없고, D으로 하여금 직접 피고인 등 명의의 주식으로 전환청구하게 하지도 않았는바, 피고인이 D의 승낙을 받았다면 그와 같이 거액의 재산권이 달려있는 사항에 관하여 아무런 증서도 남기지 않았는지 의문일 뿐 아니라, 피고인은 D으로부터 승낙을 받았다는 시기, 장소, 방법 등을 구체적으로 특정하지도 못하고 있는 점, ② 피고인이 최초로 전환권을 행사한 2009. 10. 16.로부터 불과 4일 전인 2009. 10. 12.까지도 피고인에게 '일단 D 등 명의의 주식으로 전환해야 한다.'는 입장을 밝혔던 D이 담보를 제공받는 등 아무런 법적 안전장치도 마련하지 않은 채 갑자기 입장을 바꿔 '피고인 등 명의의 주식으로 전환하는 것에 대해 승낙하였다'는 피고인의 주장은 쉽사리 납득이 되지 않는 점, ③ 피고인이 최초로 전환권을 행사한 2009. 10. 16.로부터 4일 뒤인 2009. 10. 20.에 제출된 D의 고소장에는 '피고인이 전환사채를 임의로 처분하였다'는 내용만 포함되어 있을 뿐, '전환사채를 피고인 등 명의의 주식으로 임의로 전환하였다'는 내용은 전혀 포함되어 있지 않는바, 이는 '피고인을 고소할 당시에도 전환사채가 이미 피고인 등 명의의 주식으로 전환된 사실을 알지 못했다.'는 D의 진술과 부합하는 점, ④ 피고인은, D이 자신에게 "전환사채를 주식으로 전환하여 처분하였음에도 돈을 주지 않으면, 너(피고인)는 횡령으로 죽을 수 있으니 돈을 주지 않고는 못 버틸 것이다. 그렇게 생각하면 계약서도 필요 없으니 네(피고인)가 하고 싶은 대로 해라."고 말했다는 것인데, 설령 D이 위와 같이 말했다고 하더라도, 이는 피고인 등 명의의 주식으로 전환하게 해 줄 것을 요구하는 피고인에 대하여 '어떤 방법을 택하건 피고인이 자신에게 돈을 갚기만 하면, 승낙 없이 피고인 등 명의의 주식으로 전환한 것에 관하여 추후 법적으로 문제 삼지는 않겠다.'는 취지로 해석될 뿐이어서, 이를 두고 '피고인 등 명의의 주식으로 전환하여 처분하는 것'에 대한 D의 승낙이 있었던 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합하여 D으로부터 사전에 승낙을 받았다는 피고인 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다고 판단하였다.

이러한 제1원심의 사실인정과 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 그 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 더하여 피고인이 10억 원의 전환사채를 전환한 2009. 10. 16. 당일 D에게는 전화로 '월요일(2009. 10. 19.)에 사무실에서 서류 도장 찍는 거 마무리 짓자.'고 하면서 '전환사채 CB?'라고 묻는 D에게 '어... 전환해 버리게'라고 대답하고 이에 "CB보다 먼저 전환시켜 버린다고? 유증보다?"라고 의아해 하는 D에게 "어, 어, 어, 월요일날 만나서 얘기해요 작전 다 짰으니까"라고 대답하였던 사실, 이어 피고인은 월요일인 2009. 10. 19. D에게 전환사채양수도계약서를 작성하자고 말하였던 사실, D이 2009. 10. 20. 수사기관에 피고인이 전환사채를 횡령하였다고 고소하여 분쟁이 생겼음에도 피고인은 D에게 별다른 연락도 하지 않고 2009. 11. 24. 나머지 5억 원의 전환사채도 자신들의 지인인 N, Q, R 명의로 전환청구하여 C 주식 826,445주로 전환한 사실을 더하여 보면 D으로부터 사전에 승낙을 받지 않고 D 소유의 전환사채 15억 원 어치를 횡령하였다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 이 부분에 관하여도 제2원심에서 동일한 취지의 주장을 하였는데, 제2원심은 그 증거들을 종합하여 인정되는 사정들 즉, ① AF과 피고인 사이에 C 주식 50만 주를 양도한다는 등 내용의 주식매매계약서 등이 작성된 사실이 없는 점, AF이 대금 지급에 대한 특별한 담보 없이 피고인으로부터 약속어음 공정증서만 받고 12억 5천만 원 상당의 주식을 양도하였는지 의문인 점 등에 비추어 피고인과 AF이 2009. 9. 9. 작성한 합의서의 의미가 피고인이 AF으로부터 C 주식 50만 주를 양수한 것이라고 인정하기는 어려운 점, ② 2009. 9. 9.자 합의서 문언상 피고인이 AF의 C 주식을 처분할 수 있는 것처럼 되어 있지만, 합의서의 전체적인 문맥으로 보면, 피고인이 유상증자 이후 최소한 주당 2,500원에 주식을 처분하여 그 대금을 피해자에게 지급하는 것을 승낙한 것으로 해석될 뿐이지, 위 합의서로 피고인이 AF으로부터 C 주식 50만 주를 양수한 것이라고까지 보기는 어려운 점, ③ 2009. 9. 9. 자 합의서 작성 경위와 관련하여, AB과 AF은 피고인이 "C가 유상증자를 앞두고 있고, C 주식이 시장에 풀려나가면 주가가 떨어져 유상증자에 어려움이 있으니, 유상증자가 끝날 때까지 C 주식을 판매하지 말라"고 부탁하여 피고인에게 위 주식의 보관을 맡긴 것일 뿐이지 피고인에게 위 주식을 양도한 것은 아니라는 취지로 진술하고 있는데, 앞서 본 사정과 피고인이 위 합의서 작성 당시 유상증자를 통해 C 주식의 주가를 부양한 후 주식을 처분하여 그 시세차익으로 자신의 채무를 변제하고 개인적 이익을 도모하려 하였으며, 만약 AF 등의 C 주식이 유가증권 시장에서 유통되면 이러한 계획에 차질이 생길 수 있는 상황이었던 점을 보태어 보면, AB과 AF의 위 진술에 신빙성이 있는 점, ④ 피고인은 위 합의서가 작성된 후에 AL와 AF에게 각각 C 주식 7만 5천 주를 교부하였는데, 피고인의 주장처럼 피고인이 AF으로부터 C 주식 50만 주를 양수한 것이라면, 위와 같이 AL나 AF에게 일부 주식을 교부할만한 특별한 이유가 없어 보이는 점, ⑤ "피고인은 2008. 10. 14.경 AB이 소유하고 있는 AE 주식 51%를 C에 매도하고 그 대금으로 매수한 C 주식 75만 주를 AB을 위하여 보호예수 기간이 해제되는 2009. 9. 3.경까지 보관하기로 약속하고 위 주식을 보관하고 있었다. AB은 2009. 9. 3. 자신의 채권자인 AN에 자신 소유의 위 75만 주 중 25만 주를 양도하였으며, 피고인에게도 위 주식양도사실을 통지하였다. 피고인은 위 양도통지를 받은 이후 위 주식 25만 주를 AN을 위하여 보관하던 중 같은 해 9. 28. 위 주식 중 17만 주(약 4억 2,500만 원 상당)를 사채업자에게 담보로 제공하고 C의 이자비용, 사무실 운영비 등의 명목으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다"는 공소사실에 대하여 피고인은 2010. 9. 30. 유죄판결(서울남부지방법원 2010고합365호 사건)을 선고받았는데, 피고인은 위 사건에서 위 공소사실에 대해 모두 자백하였던 점 등을 종합하여 피고인이 AF을 위하여 C 주식 50만 주를 보관하던 중 2009. 10.경 위 주식 중 35만 주 약 8억 7,500만 원 상당을 사채업자에게 담보로 제공하고 동액 상당을 건네받아 C의 이자비용, 사무실 운영비 등의 명목으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 원심의 사실인정은 정당하고, 이에 더하여 피고인 스스로도 수사기관에서 "제 입장에서 주가폭락으로 인해 유상증자를 못하게 되면 손해를 보게 되어 있어 AF에게 유상증자가 끝날 때까지 주식 1주당 2,500원 이상을 보장해준다는 내용으로 합의서를 써주고 50만 주 주식은 제가 보관하고 있었고…"라고 진술하였던 사실을 종합하여 보면 피고인에게 횡령의 죄책을 인정한 원심의 판단 역시 정당하다.

그렇다면, 원심판결들에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.