서울고등법원 2012. 7. 18.자 2012라109 결정

기록에 의하면 다음 각 사실이 소명된다.

채무자는 "채무자 내 복수노동조합은 채권자의 재경택시분회와 재경택시노동조합이고, 이들 중 채권자의 재경택시분회가 교섭대표노동조합으로 확정되었으므로, 산업별 노동조합인 채권자가 가처분을 구할 적격이 없다"고 주장한다.

그러나 대체근로금지 이행청구권을 피보전권리로 내세워 신청한 이 사건 가처분신청 사건에서의 당사자적격은 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항이다. 그리고 산업별 노동조합의 경우 그 하부조직으로 지부, 분회 또는 지회 등을 두는 것이 통상적인데, 이들 하부조직은 노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노동조합법'이라 한다)상의 노동조합은 아니지만, 지부나 분회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 조직체로서 활동을 하는 경우 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭하고 단체협약을 체결할 수 있다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4299 판결 참조). 그런데 재경택시분회가 독립된 조직체로서 활동하고 있음을 소명할 자료가 없다. 오히려 기록에 의하면 재경택시분회는 채권자의 하부조직에 불과한 사실이 소명된다.

그러므로 채무자의 위 주장은 옳지 않다.

노동조합법 제43조 제1항은 "사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다"고 규정하고 있다.

채무자는 "채무자가 창진상운택시 주식회사를 인수하면서 수원시장의 양도양수 허가조건에 따라 채권자의 창진상운택시분회와 창진상운택시 주식회사 사이에 체결된 기존 단체협약의 승계에 동의한다는 서면을 2011. 11. 15.(2010. 11. 15.의 오기로 보인다) 수원시장에게 제출함으로써 이때 새로운 단체협약이 체결되었다고 봄이 상당하므로, 채권자는 새로운 단체협약의 유효기간인 2013. 11. 14.(2012. 11. 14.의 오기로 보인다)까지는 쟁의행위를 할 수 없다. 따라서 채무자가 근로자를 새로이 채용 또는 대체하더라도 쟁의행위기간 중이라고 볼 수 없어 노동조합법 제43조에 위반되지 않는다"고 주장한다.

기록에 의하면 창진상운택시 주식회사는 2006. 2. 4. 채권자의 창진상운택시분회와 유효기간 2006. 3. 1.부터 2008. 2. 28.까지로 된 단체협약을 체결하였는데, 단체협약 제98조(쟁의 중 신규채용 및 대체근무 금지)에 "회사는 쟁의기간 중 비조합원 및 쟁의에 관계 없는 자를 대체하여 근무시킬 수 없다", 제109조(효력의 지속)에 "유효기간 만료 후 새로운 협약을 위해 교섭을 계속 하였음에도 체결되지 못하였을 시 종전의 협약은 효력을 갖는다"고 규정되어 있는 사실, 채무자의 공동대표이사인 B과 C은 창진상운택시 주식회사를 인수하면서 2010. 11. 15. 창진상운택시분회로부터 "기존의 단체협약을 포함한 근로자의 고용승계를 조건으로 영업양도에 동의한다"는 내용의 동의서(소갑 제9호증의 1)를 받아 수원시장에게 제출하였고, 같은 날 창진상운택시 주식회사의 상호가 채무자로 변경된 사실, 채무자는 2011. 4. 28. 채권자의 재경택시분회에 단체협약의 효력이 소멸하였음을 통지한 사실이 소명된다.

위 소명사실에 의하면 창진상운택시 주식회사와 채권자의 창진상운택시분회 사이에 체결된 단체협약의 효력은 자동갱신조항에 따라 노동조합법 제32조 제1, 2항이 정한 2년의 범위 내인 2010. 2. 28.까지 효력을 가질 뿐이고 이후 효력을 상실하였으므로, 그 후 2010. 11. 15. 창진상운택시 주식회사를 인수한 B과 C이 수원시장에게 위와 같은 동의서를 제출하였다는 사정만으로 채무자와 채권자의 재경택시분회 사이에 새로운 단체협약이 체결되었다거나 기존 단체협약의 효력이 부활한다고 보기 어렵다.

설령 위 동의서 제출 시점에 기존 단체협약의 효력을 존속 또는 부활시킨다는 약정이 있다고 보더라도, 노동조합법 제32조 제3항 단서는 "단체협약에 그 유효기간이 경과한 후에도 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 때에는 새로운 단체협약이 체결될 때까지 종전 단체협약의 효력을 존속시킨다는 취지의 별도의 약정이 있는 경우에는 그에 따르되, 당사자 일방은 해지하고자 하는 날의 6월 전까지 상대방에게 통고함으로써 종전의 단체협약을 해지할 수 있다"고 규정하고 있는바, 채무자가 2011. 4. 28. 채권자에게 단체협약 소멸 통보서를 보내어 종전 단체협약의 해지의사표시를 하였다고 볼 것이고 그로부터 6월이 경과한 2011. 10. 28.이 경과함으로써 해지의 효력이 발생하였다고 볼 것이다. 기록에 의하면 채무자가 2011. 7. 28. 채권자의 재경택시분회 및 재경택시노동조합에 대하여 하계휴가 실시계획을 통보하면서 종전 단체협약 제45조를 적용근거로 들고 있는 사실은 소명되나, 해지의사표시 후 아직 해지의 효력이 발생하지 아니한 시점인 점을 감안하면, 위 실시계획 통보사실만으로 위 해지의사표시를 취소 또는 철회하였다고 보기도 어렵다.

따라서 기존 단체협약의 효력이 존속함을 전제로 한 채무자의 위 주장은 옳지 않다.

채무자는 "쟁의행위 찬반투표를 위한 총회 소집절차의 흠 및 채권자의 재경택시분 회원들만이 참여한 쟁의행위 찬반투표의 부적법성, 단체교섭을 하지 아니한 채 이루어진 쟁의행위, 복수노조에 관한 교섭창구 단일화절차의 흠, 2011. 9. 9.부터 단체교섭대상이 아닌 사항에 대한 교섭요구 등으로 쟁의행위가 위법하므로, 쟁의행위가 정당함을 전제로 한 이 사건 가처분신청은 부당하다"고 주장한다.

기록에 의하면 채권자의 재경택시분회가 2011. 8. 19. 재경택시노동조합에게 다음날인 2011. 8. 20. 쟁의행위 찬반투표 등을 안건으로 한 임시총회 참석을 통지한 사실이 소명되나, ① 노동조합법 제19조는 "총회는 회의개최일 7일 전까지 그 회의에 부의할 사항을 공고하고 규약이 정한 방법에 의하여 소집하여야 하나, 노동조합이 동일한 사업장내 근로자로 구성된 경우에는 그 규약으로 공고기간을 단축할 수 있다"고 규정하고 있는데, 위 규정이 적용되는 것을 전제로 한다면 위 규정 단서에 의한 공고기간 단축도 가능해 보이는 점, ② 앞서 본 대로 당시 재경택시노동조합의 조합원은 7명에 불과하였던 점, ③ 쟁의행위 결의가 재적인원 173명 중 151명의 찬성으로 이루어져 재경택시노동조합원 7명이 참석하더라도 쟁의행위 결의의 결론에 영향이 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 쟁의행위 찬반투표 등을 안건으로 한 총회 소집절차에 흠이 있다고 단정하기 어렵다. 그 밖에 채무자가 제출한 자료만으로는 쟁의행위와 관련한 위와 같은 흠이 있음을 소명하기에 부족하다. 설령 채권자의 재경택시분회가 교섭단체노동조합이 되어 쟁의행위를 하기에 앞서 채무자와 단체교섭을 좀 더 계속할 여지가 있었고 재경택시노동조합의 의견을 반영하는 데 불충한 점이 다소 있었다고 하더라도, 위 쟁의행위가 정당성을 상실할 정도로 위법하다고 보기 어렵다.

그러므로 채무자의 위 주장은 옳지 않다.

노동조합법 제43조 제1항에 따라 사용자의 채용제한이 적용되는 경우는 "쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여" 채용 또는 대체하는 경우이다. 그런데 ① 위 규정은 쟁의행위기간 중 사용자가 근로자를 채용 또는 대체하여 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하도록 한다면 쟁의행위가 사실상 무의미해질 수 있으므로, 근로자의 쟁의행위권(단체행동권)을 실질적으로 보장하기 위한 것인바, 쟁의행위에 참가한 근로자가 사직(여기서 '사직'이란 근로자의 자발적 의사표시에 의한 근로계약관계의 종료를 말하고, 사용자가 근로자의 의사와 상관없이 근로계약관계를 종료시키겠다고 일방적으로 통지하는 해고나 사용자의 사표 강요에 따라 사표를 제출하는 경우 등과 같이 실질상 해고에 준하는 경우는 제외한다)한 경우 사직한 시점 이후에는 위 쟁의행위에서 사직한 근로자가 기여하던 부분은 제외될 것이므로 그 사직한 근로자의 업무도 중단된 업무에 계속 포함하여 쟁의행위로 보호할 필요성이 적은 점, ② 근로자의 쟁의행위권 행사의 본질적 내용이 침해되지 않도록 사용자의 쟁의대항행위를 제한하는 것에 불과하므로, 근로자의 정당한 쟁의행위를 침해하지 않는 범위 내에서는 사용자의 인사권 및 업무수행권(조업권)을 보호할 필요도 있는 점(특히 쟁의행위에 참가한 대다수의 근로자가 사직하고 극소수의 근로자만 남아 쟁의행위를 계속하는 경우 극소수의 근로자의 쟁의행위를 보호하기 위하여 사직한 대다수의 근로자가 수행하던 업무에 관하여도 여전히 근로자를 채용 또는 대체할 수 없게 된다면 사용자의 정당한 인사권 및 영업의 자유가 본질적으로 침해될 수 있고 종국에는 사업 자체를 폐업할 수 있는 상황에 놓일 수 있는 점), ③ 위 규정은 쟁의행위의 종료 시 쟁의행위에 참가한 근로자가 직무에 복귀할 권리를 보호하는 측면도 있는데, 쟁의행위가 종료되면 기존의 근로계약관계가 다시 정상화되어 쟁의행위에 참가한 근로자가 원상대로 직무에 복귀하게 되나, 쟁의행위에 참가하던 도중 사직한 근로자는 쟁의행위가 종료되어도 원래의 직무로 복귀되지 아니하는 점, ④ 쟁의행위 참가 도중에 사직한 근로자는 쟁의행위로 그 목적을 이루어 이를 단체협약에 반영하더라도 단체협약의 적용대상자가 되지 아니하고, 쟁의행위가 정당하지 아니하더라도 이미 사직하였기 때문에 회사로부터 불이익을 당할 염려가 없는 점 등을 고려하여 보면 노동조합법 제43조 제1항의 "쟁의행위로 중단된 업무"란 '쟁의행위에 실제 참가한 노동조합원으로서 당해 사업장에서 계속 근로자의 신분을 유지하고 있는 자가 수행하던 업무'라고 볼 것이므로, 쟁의행위에 참가하였으나 쟁의행위 도중 스스로 사직한 경우 사직 이후 시점에서는 그 근로자가 수행하던 업무가 여기에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 나아가 쟁의행위에 참여하였다가 불참을 선언하고 업무에 복귀하였다가 사직한 경우나 쟁의행위를 하는 노동조합을 탈퇴하여 비조합원으로 남아 업무에 복귀하였다가 사직한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

앞서 본 대로 2011. 10. 5.까지 32명이 사직하고 29명이 신규채용되었고, 2011. 11. 9.까지 42명이 사직하고 42명이 신규채용되었는바, 이들 중 쟁의행위에 참가하였다가 사직한 자의 업무를 수행하기 위해 채무자가 신규채용을 한 행위는 노동조합법 제43조 제1항의 "쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여"라는 요건에 해당하지 아니하므로, 위 규정을 위반하였다고 보기 어렵다. 나아가 쟁의행위에 참가하지 않던 중 사직한 자(재경택시노동조합원과 비조합원이 주로 여기에 속할 것으로 보인다)의 업무를 수행하기 위해 채무자가 신규채용을 한 경우가 일부 있어 보이나, 이 또한 노동조합법 제43조 제1항의 "쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여"라는 요건에 해당하지 아니하므로, 위 규정을 위반하였다고 보기 어렵다.

따라서 채권자는 노동조합법 제43조 제1항에 따라 채무자에 대하여 위 신규채용인원에 대한 대체근로금지를 구할 권리를 가진다고 할 수 없으므로, 현 시점에서 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 인정되지 않는다.

그러므로 이에 관한 채무자의 주장은 옳고, 결국 채권자의 신청은 부당하다.

그렇다면 이 사건 가처분신청은 피보전권리의 소명이 부족하므로 이를 기각할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론이 달라 부당하므로, 제1심 결정 및 이 사건 가처분결정을 취소하고 채권자의 가처분신청을 기각한다.

2012. 7. 18.

판사 조희대(재판장) 홍기만 한성수