서울고등법원 2016. 9. 9. 선고 2014나2035363 판결

원고 : 제1심 판결 중 원고 및 선정자 F, H, I, J, K, M, N, O, Q에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결.

피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

당사자의 주장 요지

원고 피고는 원고 등에게 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 주휴수당, 연차수당(이하 위 각 수당을 통틀어 이 사건 법정수당'이라 한다)을 지급함에 있어 기초가 되는 '시간급 통상임금'을 산정하면서 기본급만을 토대로 하였으나, 상여금과 근속수당도 통상임금에 포함되므로, 피고는 상여금과 근속수당을 통상임금에 포함시킨 후 이를월 총 근로시간 302.3시간[= 월 기본 근로시간 176시간(= 8시간 × 22일) + 월 평균 주휴일 해당 근로간주시간 34.8시간{= 8시간 × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월, 소수점 둘째 자리에서 반올림, 이하 같다} + 월 연장근로시간 49.5시간(= 1.5시간 × 22일 × 가산율 1.5) + 월 야간근로시간 11시간(= 1시간 × 22일 × 가산율 0.5) + 월 휴일근로시간 31시간{= (8시간 × 2일 × 1.5) + (1.5시간 × 2일 × 2) + (1시간 × 2일 × 0.5)}]으로 나누어 산정한 시간급 통상임금을 토대로 원고 등에게 이 사건 법정수당을 지급하여야 한다. 따라서 피고는 원고 등에게, 2010. 5. 1.부터 2013. 4. 30.까지의 시간급 상여금, 시간급 근속수당을 합한 추가 시간급 통상임금을 기초로 산정한 이 사건 법정수당 차액으로서 별지 2. 인용금액 목록의 '청구금액'란 기재 각 해당 금원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고

피고는 시내버스 운송사업의 특성상 연장·야간·휴일근로 등이 당연히 발생할 수 밖에 없어 미리 근로자들과 사이에 연장·야간·휴일근로시간을 정하고 실제 근로시간과 관계없이 임금 및 각종 수당을 합한 총액을 월급으로 지급하는 포괄임금제 방식으로 원고 등에게 임금을 지급하여 왔고, 이를 단체협약 및 근로계약서에 명시하였으며, 피고가 원고 등에게 지급한 임금 액수, 실제 근로시간 등에 비추어 위와 같이 포괄임금제 방식으로 임금을 지급한 것이 근로기준법에서 정한 기준보다 불이익하지 않으므로 이러한 임금지급방식은 유효하다. 따라서 원고 등은 피고에게 이 사건 법정수당 차액을 청구할 수 없다.

피고가 원고 등에게 지급한 상여금과 근속수당은 중도 퇴직자, 월중 휴직자에게는 지급되지 아니하였고, 실제 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급 액수가 결정되는 비고정적 임금이므로 통상임금에 해당하지 않는다.

주휴수당은 원고 등의 개근 여부에 따라 지급되므로 통상임금에 포함되지 아니한다.

피고는 상여금과 근속수당이 통상임금에 포함되지 않는 것을 전제로 피고 노동조합과 사이에 임금협상을 하고 임금을 지급하여 왔으며, 원고 등도 그에 대하여 이의제기를 하지 아니하였는바, 원고 등이 상여금과 근속수당이 통상임금에 포함되어야 한다고 주장하면서 이 사건 법정수당 차액의 지급을 구하는 것은 피고에게 과도한 재정적 부담을 안겨주어 중대한 경영상 어려움을 초래하므로 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

판단

포괄임금제 해당 여부 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분(제1심 판결문 6면 하단 2행부터 8면 하단 6행까지) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

상여금, 근속수당의 통상임금 해당 여부

통상임금의 판단 기준 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 말하는 '정기성'이란 그 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미하고, '일률성'이란 일률적으로 지급되는 성질의 것으로서 '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 단체협약이나 취업규칙 등에 휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하여 특정 임금에 대한 지급 제한사유를 규정하고 있다 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 그 임금 지급을 제한하고 있는 것에 불과하므로, 그러한 사정을 들어 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여 그 임금 지급의 일률성을 부정할 것은 아니다. 마지막으로 '고정성'이란 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조).

상여금의 통상임금 해당 여부

2010년 단체협약이 적용되는 기간(2010. 5. 1. ~ 2012. 7. 31.) (가) 2010년 단체협약 제15조가 "회사는 재직하고 있는 정규직 운전직 사원에게 기본급 600%의 상여금을 1/12 구분하여 매월 지급한다."고 규정하고(제1항), "매월 중도 퇴직자는 상여금을 지급하지 않는다."고 규정한 사실(제4항)은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면 상여금 지급 월에 중도 퇴직한 근로자의 경우에는 상여금 산정기간 중 일부를 근무하였다고 하더라도 해당 월의 상여금이 전혀 지급되지 아니하게 되어, 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급 받게 되는 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로, 2010년 단체협약이 적용되는 기간에 원고 등이 지급받은 상여금은 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다.

이에 대하여 원고는, 위 상여금은 소정근로의 양과 질에 대응하는 기본임금으로서 근로계약의 본질상 근로를 제공하면 당연히 지급되어야 할 성질의 것이므로 월 중도 퇴직자에게 상여금을 전혀 지급하지 아니하기로 하는 위 2010년 단체협약 규정은 무효라고 주장한다. 살피건대 기본임금은 근로계약의 본질상 근로계약 등에서 그 지급에 관한 사항을 정하지 않더라도 근로를 제공하면 당연히 지급되어야 하는 성격의 금원이나, 그 외 수당에 대하여는 근로계약이나 단체협약 등에서 그 지급을 재직에 연동하는 것으로 정할 수 있다고 할 것인데, 앞서 든 증거들과 갑 제10호증, 을 제16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 비록 피고가 원고 등에게 위 기간 매월 지급한 상여금이 기본급의 50%에 이르는 금액으로 적지 아니하나, 월중도 퇴직자에게 근무일수에 비례하여 상여금이 지급된 경우가 극히 일부 존재할 뿐, 대체로 실제 근무일수와 무관하게 지급된 점, 과거 상여금 지급율이 피고의 경영 사정, 노사 합의 결과 등에 따라 증감되어 온 점 등을 고려하면, 위 상여금이 근로를 제공하면 당연히 지급되는 기본임금의 성격을 가진다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

또한 원고는, 피고가 실제로는 위 2010년 단체협약 규정과 달리 월 중도 퇴직자에 대하여도 근로일수에 따라 일할 계산된 상여금을 지급하였다고 주장하므로 살피건대, 피고가 2011. 8. 1.부터 2012. 2.경까지 월 중도 퇴직자에 대하여 퇴직 월 근로일수에 따라 일할 계산된 상여금을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제 10호증의 기재에 의하여 인정되나, 위 인정사실과 제1심 증인 E의 일부 증언만으로는 피고와 피고 노동조합 사이에 월 중도 퇴직자에 대하여도 근로일수에 따라 일할 계산된 상여금을 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 노사합의가 있었다거나 그와 같은 지급관행이 확립되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장도 이유 없다.

2012년 단체협약이 적용되는 기간 중 별도합의서 작성 전까지의 기간(2012. 8. 1.~ 2013. 1. 14.) 2012년 단체협약 제16조가 "회사는 재직하고 있는 1급 운전직 사원에게 기본급 600%의 상여금을 매분기 150% 분할 지급한다."고 규정하고(제1항), "회사는 재직하고 있는 1급 운전직 사원에게 경영평가에 의한 24일 만근시 100%, 1일 결근시(22일 근무) 95%, 9할 이상 출근시 90% 경영성과금으로 차등지급 가능하다."고 규정하는 한편(제2항), "2급 운전직 사원에게는 경영성과금을 지급하지 않는다."고 규정하고(제3항), "휴직 처리된 자는 휴직기간 중만 경영성과금을 지급하지 않는다."고 규정한 사실(제4항 본문)은 앞서 본 바와 같다. 1 2010년 단체협약과 달리 중도 퇴직자에 대하여 상여금을 지급하지 아니한다는 규정이 없는 이상, '재직하고 있는 사원'에게 상여금을 지급한다는 규정을 중도 퇴직자에 대하여 이미 근무한 기간에 대한 상여금도 지급하지 않는다는 취지로 해석하기는 어려운 점, 2 1급 운전직 사원에게만 지급한다거나 2급 운전직 사원에게는 지급하지 않는다는 것은 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 것이어서 고정성이 인정되고, 위와 같은 조건은 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이므로 일률성도 인정되는 점, 3 비록 실제 근무성적에 따라 그 지급 여부와 지급액이 달라지는 상여금 지급제도의 설정가능성을 열어두기는 하였으나, 2012년 단체협약 시행일부터 뒤에서 보는 별도합의서 작성 전까지는 근무성적에 따른 상여금 차등 지급제도를 설정하거나 이를 시행하지 아니한 점, 4 휴직자에 대한 임금 지급제한 규정이 있더라도 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 임금 지급을 제한하고 있는 것에 불과하므로 일률성이 인정되고, 휴직기간을 제외한 나머지 기간에는 근무일수에 따라 일할 계산된 임금이 지급되므로 고정성도 인정되는 점 등에 비추어 보면, 2012년 단체협약이 적용되는 2012. 8. 1.부터 별도합의서가 작성되기 전인 2013. 1. 14.까지의 기간에 지급된 상여금은 '1급 운전직 사원'이라는 고정적인 조건을 충족하고 있는 근로자가 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 임의의 날에 소정근로를 제공하면 당연히 지급 될 것이 예정되어 있는 것으로서 정기성·일률성·고정성을 갖추고 있으므로 통상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

2012년 단체협약이 적용되는 기간 중 별도합의서 작성 이후의 기간(2013. 1. 15. ~ 2013. 4. 30.) (가) 한편 을 제31호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고와 피고 노동조합은 2012년 단체협약 체결 이후인 2013. 1. 15. 아래와 같은 내용의 별도합의서를 작성한 사실이 인정되는바, 이에 따르면 별도합의서의 효력이 발생하는 2013. 1. 15.부터는 중간 퇴직자의 경우 상여금 산정기간 중 일부를 근무하였다 하더라도 해당 월의 상여금을 전혀 지급받을 수 없게 되어 고정성이 인정되지 아니하므로, 원고 등이 2013. 1. 15. 이후 지급받은 상여금은 통상임금에 포함된다고 할 수 없다.

원고는, 피고가 당심에 이르러 뒤늦게 위 별도합의서를 제출하면서 2012년 단체협약이 적용되는 기간 중 위 별도합의서 시행일 이후로는 중도 퇴직자에게 상여금이 지급되지 않았으므로 그 기간 동안 지급된 상여금은 통상임금이 아니라고 주장하는 것은 실기한 공격·방어방법으로 각하되어야 하고, 그렇지 않다 하더라도 2012년 단체협약이 적용되는 기간에는 중도 퇴직자에게 상여금을 지급하지 않는다는 규정이 명시적으로 존재하지 아니하였다는 점에 관하여 이미 자백이 성립된 것으로 보아야 한다고 주장한다. 민사소송법 제146조는 "공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다."고 규정하고 있고, 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의하여 할 수도 있다. 그러나 법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌으므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없고, 더욱이 실기한 공격방어방법이라 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에도 각하할 수 없다고 보아야 한다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 피고 소송대리인이 당심 제1차 변론기일 후인 2015. 5. 11. 위 별도합의서를 제출하면서 이로써 2012년 단체협약의 상여금도 2010년 단체협약과 마찬가지로 중도 퇴직자에게 지급되지 아니한다는 점이 명확해졌으므로 2012년 단체협약이 적용되는 기간의 상여금은 통상임금에 포함되지 않는다는 주장을 한 사실은 이 법원에 현저하다. 그러나 당심 법원은 당심 제2차 변론기일인 2015. 5. 13. 위 별도합의서에 대한 증거조사를 마쳤고, 원고가 피고의 위와 같은 주장 및 증거 제출이실기한 공격방어방법에 해당한다고 다투는 취지의 2016. 7. 18.자 준비서면을 진술한 당심 제11차 변론기일까지 피고의 위 주장뿐만 아니라, 2010년 단체협약이 적용된 기간에 지급된 근속수당 및 상여금의 통상임금 여부, 상여금과 근속수당을 통상임금에 포함시켜 법정수당 차액을 구하는 원고 등의 청구가 신의성실의 원칙에 위반되는지 여부, 실제 지급관행 등 쌍방의 여러 주장 및 입증에 대한 심리를 계속하여 왔는바, 피고의 위와 같은 주장 및 별도합의서 제출로 인하여 소송의 완결이 지연되었다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 나아가 재판상 자백이란 변론기일 또는 준비절차기일에서 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는데, 피고가 변론기일 또는 준비절차기일에서 원고 주장과 같이 2012년 단체협약이 적용되는 기간에 중도 퇴직자에게 상여금을 지급하지 않는다는 규정이 명시적으로 존재하지 아니하였다고 진술하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 또한, 위 별도합의서의 진정성립이 인정되지 않고, 그 내용 또한 믿기 어렵다고 주장하므로 살피건대, 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는 것인데, 을 제43, 44호증(별도로 표시하지 아니하는 한 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 위 별도합의서의 작성명의자인 피고 노동조합의 조합장 E, 위원 R, S가 그 진정성립을 인정하고 있는 점, 2013. 2.분 급여부터 위 별도합의서의 내용과 같이 상여금이 월 근무 일수에 따라 100.5%, 100%, 99.5%로 차등 지급된 점 등에 비추어 보면, 갑 제6, 7호증의 각 기재만으로는 위 별도합의서의 기재 내용을 부인하기에 부족하고 달리 반증이 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는, 위 별도합의서의 진정성립이 인정된다고 하더라도 교섭 대표 노동조합이 그 권한을 남용하여 현저히 근로자의 이익에 반하는 내용의 협약을 한 것이므로 단체협약 체결권 남용으로서 무효라고 주장하나, 앞서 인정하였거나 위에서 든 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 2012년 단체협약은 제16조 제2항에서 근로자들의 실제 근무성적에 따라 그 지급액이 달라지는 상여금 지급제도의 설정가능성을 열어두고 있었던 점, 2008년, 2010년 단체협약에도 중도 퇴직자에게 상여금을 지급하지 아니한다는 규정이 존재하였던 점 등을 감안하면, 근무성적에 따른 상여금 차등 지급과 중도 퇴직자에 대한 상여금 미지급을 내용으로 하는 위 별도합의서가 현저히 근로자의 이익에 반하고 합리성을 결하였다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

근속수당의 통상임금 해당 여부

관련 법리 근속기간은 근로자의 숙련도와 밀접한 관계가 있으므로 소정근로의 가치 평가와 관련이 있는 '일정한 조건 또는 기준'으로 볼 수 있고, 일정한 근속기간 이상을 재직한 모든 근로자에게 그에 대응하는 임금을 지급한다는 점에서 일률성을 갖추고 있다고 할 수 있다. 또한 근속기간은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서는 그 성취 여부가 불확실한 조건이 아니라 그 근속기간이 얼마인지가 확정되어 있는 기왕의 사실이므로, 일정 근속기간에 이른 근로자는 임의의 날에 근로를 제공하면 다른 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 근속기간에 연동하는 임금을 확정적으로 지급받을 수 있어 고정성이 인정된다. 따라서 임금의 지급 여부나 지급액이 근속기간에 연동한다는 사정은 그 임금이 통상임금에 속한다고 보는 데 장애가 되지 않는다. 그러나 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

2010년 단체협약이 적용되는 기간(2010. 5. 1. ~ 2012. 12. 9.) (가) 앞서 본 바와 같이 2010년 단체협약은 근속수당에 관하여 '근속연수 1년 이상은 10,000원, 근속연수 2년 이상은 20,000원, 근속연수 3년 이상은 30,000원'을 지급하도록 규정하고 있다. 비록 근속수당은 근속기간에 따라 지급액이 달라지기는 하나 일정 근속기간에 이른 근로자에 대해서는 일정액의 근속수당이 확정적으로 지급되므로 소정근로를 제공하기만 하면 그 지급이 확정된 것이라고 볼 수 있어 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 통상임금에 해당한다.

이에 대하여 피고는, 피고가 위 근속수당을 중도 퇴직자에게 지급하지 아니하였고, 휴직자에게는 근무일수에 따라 근속수당을 차등 지급하였으므로 이는 근무성적에 따라 지급 여부나 지급액이 달라지는 비고정적 급여로서 통상임금에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 을 제5, 12호증의 각 기재만으로는 2010년 단체협약이 적용되는 기간 동안 피고와 피고 노동조합 사이에 중도 퇴직자에게 근속수당을 지급하지 아니하거나 휴직자에게 근무일수에 따라 근속수당을 차등 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 노사합의가 있었다거나 그와 같은 관행이 확립되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한 피고는, 기간제 근로자의 경우 기간제 계약기간 동안에는 근속수당을 지급받지 못하므로 위와 같이 차등 지급되는 근속수당은 통상임금에 포함되지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대 을 제5호증의 기재에 의하면 피고와 기간제 근로자 사이에 작성된 기간제 근로계약서에 "2년 기간제 계약기간 동안 근속수당을 지급하지 않는다."는 내용이 포함되어 있는 사실은 인정되나, 근로자가 기간제 근로자인지, 기간의 정함이 없는 근로자인지, 2년의 기간제 계약기간이 도과하였는지 여부 등의 사정은 근로자가 근로를 제공하는 시점에 이미 확정된 사실관계로서 고정성 인정에 장애가 되지 아니하므로 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

한편, 앞서 본 바와 같이 2010년 단체협약에 따라 지급된 근속수당은 통상임금에 해당하는 반면, 2012. 12. 10. 체결되었음에도 그 시행시기가 2012. 8. 1.부터 2년간으로 정해져 있는 2012년 단체협약을 근거로 지급된 근속수당은 아래 (3)항에서 보는 바와 같이 통상임금에 해당하지 않는다. 그런데 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수는 없다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결 참조). 2012년 단체협약이 체결되기 전인 2012. 12. 9.까지 2010년 단체협약에 따라 지급된 근속수당을 통상임금에 포함하여 산정된 '시간급 통상임금에 따른 추가 법정수당 지급청구권'은 2012년 단체협약이 체결된 2012. 12. 10. 당시 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금에 해당하므로 원고 등의 사적 재산이라고 봄이 상당하고, 이에 대한 원고 등의 개별적인 수권이나 동의가 없었던 이상 피고 노동조합이 이를 포기하는 내용의 단체협약을 체결할 수는 없는데, 피고 노동조합이 원고 등으로부터 이 부분에 대한 개별적인 수권이나 동의를 받았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 2012년 단체협약 중 근속수당에 관한 규정은 2012. 12. 10.부터 원고 등에게 적용되고, 그 이전인 2012. 12. 9.까지의 근속수당 지급에 관하여는 2010년 단체협약이 적용되므로 2010. 5. 1.부터 2012. 12. 9.까지 지급된 근속수당은 여전히 통상임금에 해당한다.

2012년 단체협약이 적용되는 기간(2012. 12. 10. ~ 2013. 4. 30.) 2012. 12. 10. 체결된 2012년 단체협약 제18조가 '장기근속 촉진을 위해 1년 이상 근속연수 및 근무성적에 따라 근속수당을 차등지급하며, 24일 이상 만근근로를 제공한 근로자에게만 지급한다'고 규정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 결국 2012. 12. 10.부터 2013. 4. 30.까지 원고 등에게 지급된 근속수당은 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 지급되는 임금이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로 등을 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖추지 못하여 통상임금으로 볼 수 없다.

소결 따라서 2012. 8. 1.부터 2013. 1. 14.까지 지급된 상여금 및 2010. 5. 1.부터 2012. 12. 9.까지 지급된 근속수당은 이 사건 법정수당을 산정하는 기준이 되는 통상임금에 포함되어야 한다.

시간급 통상임금의 산정

시간급 통상임금의 산정방법 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의하여야 하므로(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 그 시간급 통상임금 산정을 위해서는 먼저 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하여야 한다. 그런데 근로자가 근로기준법 제50조의 기준근로시간을 초과하는 약정근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받거나 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받았다면, 그 월급이나 월급의 형태로 지급받는 고정수당에는 통 상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하므로, 이러한 경우에는 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 월급 또는 고정수당을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하며(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 근로기준법에서 정하는 기준근로시간을 초과하는 약정근로시간에 대한 임금으로서 일급의 형태로 지급되는 고정수당에 대한 시간급 통상임금을 산정하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다109107 판결 참조).

월 총근로시간수의 산정

갑 제1호증, 을 제11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2010년 단체협약 및 2012년 단체협약에서 월 24일이 만근에 해당함을 전제로 각종 수당의 지급조건과 휴가, 유급휴일의 부여조건 등을 정하고 있는 사실, 피고가 근로자들에게 1 월 22일의 근무일까지는 1일 기본근로시간 8시간에 대하여 기본시급을 적용하여 산정한 기본급(8시간 × 기본시급), 1일 연장근로시간 1.5시간에 대하여 기본시급에 150%의 가산율을 적용하여 산정한 연장근로수당(1.5시간 × 1.5 × 기본시급), 1일 야간근로시간 1시간에 대하여 기본시급에 50%의 가산율을 적용하여 산정한 야간근로수당(1시간 × 0.5 × 기본시급)을 지급하고, 2 월 22일을 초과한 근무일에 대하여는 22일을 초과하는 1일당 기본근로시간 8시간에 대하여 기본시급에 150%의 가산율을 적용하여 산정한 기본급(8시간 × 1.5 × 기본시급)에다가 연장근로수당(1.5시간 × 2 × 기본시급) 및야간근로수당(1시간 × 0.5 × 기본시급)까지 더한 휴일근로수당을 지급한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고의 근로자들이 만근인 월 24일을 근무할 경우 월 총 근로시간은 302.3시간[= 월 기본근로시간 176시간(= 8시간 × 22일) + 월 평균 주휴일 해당 근로간주시간 34.8시간{= 8시간 × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월} + 월 연장근로시간에 가산율 150%에 따라 1.5를 곱한 49.5시간(= 1.5시간 × 22일 × 1.5) + 월 야간근로시간에 가산율 50%에 따라 0.5를 곱한 11시간(= 1시간 × 22일 ×

이에 대하여 피고는, 만근인 월 24일을 근무할 경우 월 총 근로시간은 307.8시간[= 월 기본근로시간 176시간(= 8시간 × 22일) + 월 평균 주휴일 해당 근로간주시간 34.8시간{= 8시간 × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월} + 월 연장근로시간 54시간(= 1.5시간 × 24일 × 가산율 1.5) + 월 야간근로시간 12시간(= 1시간 × 24일 × 가산율 0.5) + 월 휴일근로시간 31시간{= (8시간 × 2일 × 1.5) + (1.5시간 × 2일 × 2) + (1시간 × 2일 × 0.5)}]이라고 주장하나, 위와 같은 산정방식에 따르면 월 22일을 초과한 2일에 대하여는 연장근로시간과 야간근로시간이 월 연장·야간근로시간과 월 휴일근로시간에서 이중으로 산정되는 셈이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

상여금, 근속수당에 관한 시간급 통상임금의 산정 원고 등의 만근시 월 총 근로시간은 302.3시간임은 앞서 본 바와 같고, 피고가 원고 등에게 매월 별지 3-1 내지 3-13 및 별지 4-1 내지 4-13의 '추가 월 통상임금 [E]'의 '상여금', '근속수당'란 기재 각 해당 월별 금액을 상여금과 근속수당으로 지급한 사실{2013년 1월분 상여금 중 인정금액은 해당 월에 지급된 상여금에 '14일/31일'을 곱하여 산정한 금액(원 미만 버림, 이하 같다)이고, 2012년 12월분 근속수당 중 인정금액은 해당 월에 지급된 근속수당에 '9일/31일'을 곱하여 산정한 금액이다}은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위 인정사실에 의하면, 1 2012. 8. 1.부터 2013. 1. 14.까지 지급된 상여금을 통상임금에 포함시킬 경우 시간급 통상임금을 산정함에 있어 추가되어야 할 금액은, 위 기간 동안 매월 지급된 상여금을 월 총 근로시간수로 나눈 금액인 별지 3-1 내지3-13의 '추가 통상시급[F]'란 기재 각 해당 월별 금액(소수점 셋째 자리에서 반올림, 이하 같다)과 같고, 2 2010. 5. 1.부터 2012. 12. 9.까지 지급된 근속수당을 통상임금에포함시킬 경우 시간급 통상임금을 산정함에 있어 추가되어야 할 금액은, 위 기간 동안 매월 지급된 근속수당을 월 총 근로시간수로 나눈 금액인 별지 4-1 내지 4-13의 '추가 통상시급[F]'란 기재 각 해당 월별 금액과 같다.

주휴수당에 관한 피고의 주장에 대한 판단 근로기준법 제55조는 "사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다."고 규정하고, 같은 법 제18조 제3항은 "4주 동안을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조를 적용하지 아니한다."고 규정하고 있는바, 이러한 주휴수당은 소정근무일수의 개근 여부에 따라 그 지급 여부가 결정되는 수당으로서 통상임금에는 포함되지 않지만(대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다81974 판결), 근로기준법상의 수당으로서 근로자가 주휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 참조). 한편, 피고는 주휴수당이 통상임금에 포함되지 않는다는 취지로 다투고 있는데, 이는 원고가 이 사건에서 통상임금을 기초로 주휴수당을 산정하여야 한다고 주장하였을 뿐, 주휴수당 자체가 통상임금에 포함되어야 한다는 취지의 주장을 한 바 없음에도 원고의 주장을 오인한 데 기인한 것으로 보인다. 따라서 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

피고가 추가로 지급하여야 할 이 사건 법정수당의 산정 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 등에게 각 해당 월의 추가 통상시급[F]에 각 해당 월의 연장·야간·휴일·주휴·연차근로간주시간을 곱하여 계산한 추가 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 주휴수당, 연차수당(각 원 미만 버림)의 합계액인 별지 3-1 내지 3-13 및 별지 4-1 내지 4-13의 '추가 법정수당 인정금액[G]'의 '합계'란 기재 금액을 모두 합한 금액(이는 별지 2. 인용금액 목록의 '상여금 관련 인정금액'란 및 '상여금 이외 수당 관련 인정금액'란 기재 금액의 합계액과 같다)을 지급할 의무가 있다.

피고의 신의성실의 원칙 위반 항변에 관한 판단

관련 법리 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조). 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건의 경우

상여금 부분

위 법리를 토대로 보건대, 갑 제1호증의 1, 갑 제5호증, 을 제6 내지 9, 15,17, 18, 19, 23, 32호증의 각 기재와 제1심 법원의 사단법인 인천광역시 시내버스 수입금 공동관리위원회에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고는 피고 노동조합과 사이에 2012년 단체협약을 체결하면서 상여금을 통상임금에서 제외한 사실, 2 2009. 7.경 준공영제의 목적 달성을 위한 제반 사업과 부대 업무 수행을 위해 사단법인 인천광역시 시내버스 수입금 공동관리위원회(이하 '공동관리위원회'라 한다)가 설립되어 준공영제의 수익금을 관리하면서 각 사업자에게 배분·정산하여 왔는데, 사업자들이 공동관리위원회에 시내버스 운송비용 청구서를 제출하면 공동관리위원회는 사업자들에게 정해진 인건비 인정 한도 내에서 사업자가 실제 지출한 인건비를 지급하고 실제 지출한 인건비가 인정 한도를 초과하는 경우에는 사업자에게 인정 한도액만을 인건비로 지급할 수 있을 뿐이며, 준공영제 정산을 통해 공동관리위원회에서 각 사업자에 지원된 재원 이외에 추가적으로 지원할 수 있는 재원을 보유하고 있지는 아니한 사실, 3 결국 2012년 단체협약이 적용되는 기간 중 별도합의서 작성 전까지의 기간(2012. 8. 1. ~ 2013. 1. 14.)에 지급받은 상여금을 통상임금에 포함시킴으로써 원고 등에게 추가로 지급되어야 하는 이 사건 법정수당은 피고가 별도로 재원을 마련하여 지급하여야 하는 사실, 4 2011. 8. 기준 기본시급은 6,771.63원이고, 2012. 8. 기준 기본시급은 3.8% 인상된 7,028.95원인데, 위 기간의 상여금을 통상임금에 포함시킬 경우 근로자들의 실질임금 인상률은 17.4 ~ 34%가 되어 준공영제 하에서 정한 임금인상률 3.8%를 최대 약 8.9배 초과하게 되는 사실, 5 피고의 운전직 근로자 수가 약 238명에 이르고, 버스운송사업의 특성상 대부분 근로자들의 연장·야간·휴일 근로 등 초과 근로가 상시적으로 이루어지는 사실, 6 위 기간의 상여금을 통상임금에 포함시킬 경우 피고가 추가로 부담하게 될 법정수당액이 약 333,418,630원(= 별지 2. 인용금액 목록의 '상여금 관련 인정금액'의 '합계'란 기재 18,211,942원 × 238명/13명, 원 미만 버림)이 되는 사실을 인정할 수 있는바, 원고 등의 이 사건 청구로 말미암아 피고가 원고 등을 비롯한 운전직 근로자들에게 위 기간의 상여금이 포함된 통상임금을 기초로 산정한 이 사건 법정수당 차액을 지급하게 됨으로써 예측하지 못한 재정적 부담을 지게 되어 다소간 재정 및 경영상태의 악화를 겪을 수는 있다고 보인다.

그러나 을 제7, 22, 25, 26, 38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 고려하면, 위 (가)항에서 인정한 사실만으로는 피고가 2012. 8. 1.부터 2013. 1. 14.까지 지급된 상여금을 통상임금에 포함시켜 이 사건 법정수당을 추가로 지급한다고 하여 피고에게 중대한 경영상 어려움이 초래되어 피고의 존립이 위태롭게 된다고 볼 수 없다. 1 피고는 2009년 1,707,544,975원, 2010년 1,170,068,329원, 2011년 491,655,436원, 2012년 977,557,133원, 2013년 880,339,003원의 당기순이익을 기록하였다. 2 피고의 2009년부터 2013년까지 미처분 이익잉여금, 이익잉여금 처분액(괄호 안은 현금배당금), 차기이월 미처분 이익잉여금은 아래 표 기재와 같다. 피고는 2009년부터 2013년까지 약 5억 원에서 7억 원에 이르는 배당금을 지급하였고, 이익준비금, 배당금 등으로 이익잉여금을 처분하고 매해 30억 원 이상의 미처분 이익잉여금을 차기로 이월시켰다. 3 피고는 실제 매출액에서 매출원가를 공제한 매출총이익에서 판매비와 관리비를 공제하면 오히려 영업손실이 발생하므로 당기순이익 수치만으로 피고의 재정상태를 판단하는 것은 불합리하다고 주장하나, 피고는 영업손실을 크게 상회하는 영업외수익을 얻었고, 영업외수익 중 대부분이 무임환승보조금, CNG버스대폐차보조금 등과 같은 보조금인바(예컨대, 2011년의 경우 1,677,452,353원의 영업손실을 기록하였으나, 무임환승보조금 1,773,770,000원, CNG버스대폐차보조금 240,500,000원 등을 포함한 영업외수익으로 2,340,779,108원을 얻어 결국 491,655,436원의 당기순이익을 얻었다), 그렇다면 피고의 재정 상태를 영업이익 내지 영업손실 지표가 아닌, 여기에 영업외수익과 영업외비용을 가감하여 계산한 당기순이익 지표로 판단하는 것이 불합리하다고 보기 어렵다. 4 피고는 여객자동차운수사업법령에 따라 차량의 최초 신규등록일로부터 9년 이내에 폐차를 하여야하는데, 당기순이익은 위와 같은 신차 구입대금으로 사용되므로 상여금을 통상임금에 포함시켜 추가 법정수당을 지급하여야 한다면 피고에게 예측하지 못한 재정적 부담을 초래한다고 주장한다. 비록 피고가 차량 구입비용으로 2011년 1,305,277,493원, 2012년 1,497,033,893원, 2013년 2,162,856,572원을 각 지출하였으나, 한편으로 폐차매각대금으로 2011년 32,500,000원, 2012년 45,500,000원, 2013년 58,500,000원, 2014년 32,000,000원을 취득하였을 뿐만 아니라, 준공영제 하에서 피고가 지원받는 표준운송원가 항목에는 차량의 감가상각비용이 포함되어 있는 점을 감안하면 당기순이익이 전적으로 신차 구입대금으로 사용되어야 한다고 볼 수도 없다.

따라서 피고가 주장하는 사유만으로는 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 항변은 이유 없다.

근속수당 부분 일정 근속연수에 달한 자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정액을 지급하여 온 근속수당이 통상임금에 포함된다는 점은 대법원 판결을 통하여 여러 차례 판시된 바 있는 점(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다2227 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결, 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000다29370 판결 등 참조), 피고가 2010. 5. 1.부터 2012. 12. 9.까지 지급한 근속수당을 통상임금에 산입할 경우에 피고가 원고 등에게 추가로 지급해야 할 이 사건 법정수당은 별지 2. 인용금액 목록의 '상여금 이외 수당 관련 인정금액'의 '합계'란 기재 금액인 1,962,136원에 불과하고, 피고의 근로자수가 약 238명에 달하는 것을 감안하더라도, 피고가 추가로 부담하게 될 법정수당액은 약 35,922,182원(= 1,962,136원 × 238명/13명, 원 미만 버림) 정도인 점, 근로기준법의 강행법규성에 비추어 신의성실의 원칙을 보다 엄격하게 적용하여야 하는 점 등을 고려하면, 원고 등이 위 근속수당을 통상임금에 포함하여 이 사건 법정수당의 추가 지급을 구하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 항변도 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고 등에게 별지