서울고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015나2043781 판결

당사자들의 지위 피고는 전화권유판매업, 별정통신업 등을 목적으로 2011. 5. 24. 설립된 회사이고, 원고들은 피고의 텔레마케터로 근무했던 사람들이다.

원고들과 D 및 피고 사이의 계약 체결 등

원고 A는 2006. 8. 25., 원고 B는 2007. 12. 17. 각 D와 텔레마케팅 업무에 관한 계약을 체결하고, 서울 E에 소재하는 사무실에서 D와 주식회사 파아란 (주식회사 효성이텔레콤으로 상호가 변경되었다. 이하 '효성이텔레콤'이라 한다) 사이의 계약에 따라 D가 수행하는 업무인 효성이텔레콤과 그 제휴협력사들의 상품을 전화로 판매하는 업무를 하였다.

그러던 중 D의 장인인 F이 출자하여 2011. 5. 24. 피고가 설립되자(D는 피고의 감사로 등기되었다), 원고들은 D와의 계약에 따라 효성이텔레콤과 그 제휴협력사들의 상품뿐만 아니라 피고의 상품도 판매하였고, 2012년 4월경 효성이텔레콤과 D와의 계약이 해지된 이후에는 피고의 상품만을 판매하였다.

피고와, 원고 A는 2013. 3. 26. 별지 1 '원고 A 텔레마케팅 계약'과 같은 내용의 계약을, 원고 B는 2013. 3. 8. 별지 2 '원고 B 텔레마케팅 계약'과 같은 내용의 계약(이하 위 원고들의 각 계약을 통틀어 '이 사건 각 계약'이라 한다)을 각 체결하였는데, 그 내용은 원고들이 D 또는 피고와 기존에 체결하였던 계약의 내용과 별다른 차이가 없다(원고 A에 대하여 D는 2008. 11. 30.까지는 매월 고정된 판매수당에 원고 A가 모집한 가입자로 인한 매출액의 일정 비율을 실적수당 명목으로 더하여 지급해 오다가, 2008. 12. 1.부터는 오로지 실적급만으로 매출액의 5%를 수당으로 지급하였고, 피고는 이를 그대로 승계하였다가 2012. 1. 1.부터 그 비율을 7%로 높였다).

피고에게, 원고 A는 2013. 9. 17.경 계약해지를 통보하였고, 원고 B는 2013. 11. 5. 사직서를 제출하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 10호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 D의 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 1) 본소 청구 부분 원고 A는 2006. 8. 25., 원고 B는 2007. 12. 17. 각 D와 이 사건 각 계약과 유사한 내용의 계약을 체결한 다음 D에게 고용되어 D의 지휘·감독을 받으며 근로를 제공하였고, D가 피고에게 자신의 영업을 양도한 2011. 5. 24. 이후로는 동일한 조건으로 피고에 고용되어 근로를 제공하다가 퇴사하였는바, 원고들은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하고, 피고는 영업양도를 통하여 D의 원고들에 대한 사용자지위를 이 전받은 것이다. 그러므로 피고는, 원고 A에게, 1 2013. 9. 1.부터 2013. 9. 17.까지의 미지급 임금 1,643,544원, 2 2006. 8. 25.부터 2013. 9. 17.까지의 근무기간에 대한 퇴직금28,217,071원, 3 2010. 8. 25.부터 퇴직할 때까지 사용하지 못한 50일에 대한 연차유 급휴가수당 6,653,250원, 4 2007. 4. 1.부터 2013. 9. 17.까지의 근무기간 동안의 임금에서 D 및 피고가 적립금 명목으로 공제함에 따라 미지급된 임금 합계 16,731,727 원, 5 2007. 4. 1.부터 2013년 10월까지의 근무기간 동안의 임금에서 D 및 피고가 대외민원 페널티공제 명목으로 공제함에 따라 미지급된 임금 합계 14,845,460원의 총 합계 68,091,052원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 B에게, 1 2013. 10. 1.부터 2013. 11. 5.까지의 미지급 임금 872,065원, 2 2007. 12. 17.부터 2013. 11. 5.까지의 근무기간에 대한 퇴직금 12,113,983원, 3 2010. 12. 17.부터 퇴직할 때까지 사용하지 못한 48일에 대한 연차유급휴가수당 3,290,496원, 4 2007. 12. 17.부터 2013. 11. 5.까지의 근무기간 동안의 임금에서 D 및 피고가 적립금 명목으로 공제함에 따라 미지급된 임금 합계 5,413,118원, 5 2007. 12. 17.부터 2013년 10월까지의 근무 기간 동안의 임금에서 D 및 피고가 대외민원 페널티공제 명목으로 공제함에 따라 미지급된 임금 합계 5,426,186원의 총 합계 27,115,848원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

반소 청구 부분 피고는 원고들이 독립된 사업자임을 전제로 원고들의 일방적인 계약해지에 따른 손해배상을 반소로 청구하고 있는데, 원고들은 피고의 근로자에 해당하므로 반소 청구 자체가 이유 없다. 또한, 피고가 반소로 구하는 기대수익, 인건비, 매출취소 관련 비용은 모두 전화권유판매업 등을 영입으로 하는 피고가 부담하여야 하고, 이를 근로자인 원고들에게 전가하는 것은 근로기준법에 위반된다. 설령 원고들이 피고의 근로자가 아니라고 하더라도, 원고들이 피고로부터 매출 전액을 수당으로 받지 않는 것과의 균형상 피고가 주장하는 기대수익금 및 매출취소 관련 비용 전액을 원고들에게 부담시키는 것은 부당하다. 더욱이 원고 B의 경우에는 사직서 제출시 피고가 업무 인수인계가 정상적으로 이루어지면 매출취소 관련 비용에 대한 손해배상청구를 하지 않기로 하였으므로, 이러한 점에서도 피고의 청구는 이유 없다.

피고

본소 청구 부분 피고는 D와 영업양도계약을 체결하거나 그로부터 원고들 주장과 같이 영업양도를 받은 사실이 없으므로, 원고들 청구 중 피고 설립 전 원고들이 D와 계약을 체결하고 일한 기간에 해당하는 부분은 피고에게 그 지급을 구할 수 없다. 또한 원고들은 독립된 사업자로서 위임계약에 따라 수임 업무를 수행하였을 뿐이므로, D나 피고의 근로자라고 볼 수 없다. 따라서 피고는 원고들에게 미지급 임금, 퇴직금, 연차유급휴가수당을 지급할 의무가 없다. 적립금 반환의 경우, 원고들이 판매한 물품 중 아직까지 판매취소가 가능한 물품들이 있으므로, 현재 상태에서 더는 판매 취소가 발생하지 않는다는 판단을 할 수 없으니 그 정산조건이 성취되지 않았고, 현재까지 발생한 판매취소 금액만 보더라도 원고들의 적립금액을 초과하므로 피고는 이를 정산하여 원고들에게 지급할 의무가 없다. 또 대외민원 페널티의 경우 피고가 공제한 부분은 원고들과 피고 사이의 계약에 따른 것이므로 부당이득이 아니다.

반소 청구 부분 원고들과 피고가 체결한 계약은 위임계약이며 계속적 계약에 해당하는데 원고들은 피고와 약정한 계약 기간을 다 채우기도 전에 일방적으로 계약을 해지하였다. 따라서 원고들은 채무불이행 내지 계약의 부당파기에 따른 책임으로 피고에게 다음과 같은 손해를 배상하여야 한다. 원고 A는 이 사건 계약의 부당파기로 인하여 위 원고가 이끌던 NSSK팀이 와해된 이상, 1 정상적으로 계약을 이행하였다면 발생하였을 기대수익금 3개월분 수익122,369,787원, 3 NSSK 팀의 매출관리를 맡기면서 대체 투입된 H와 I에게 2013년 10월부터 2014년 3월까지 각 지급한 임금의 합계 28,380,280원, 3 NSSK팀의 매출취소에 따른 카드결제대금 취소차감액 및 현금입금액 27,210,872원, 휴대폰 별정서비스 충전비용 중 판매원 부담액 1,740,897원, 펜션이용권 등 물품증정비용 307,000원의 합계 29,258,769원 등 총 합계 180,008,836원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 하고, 원고 B는 원고 A와 연대하여 위 금원 중 3의 일부, 즉 원고 B의 매출이 취소되어 피고에게 발생한 손해인 카드결제대금 취소차감액 및 현금입금액 4,855,704원, 휴대폰 별정서비스 충전비용 중 판매원 부담액 300,000원의 합계 5,155,704원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고들의 근로자성 인정 여부

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 무엇인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對價的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다77706 판결 등 참조).

인정사실 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고 A의 이 사건 계약서에는 원고 A와 피고가 상품판매대리계약을 체결한다고 되어있고, 원고 B의 이 사건 계약서에는 원고 B가 자유직업소득자로서 종합소득세 신고대상자인 사업소득자라고 되어 있는 사실, 2 원고 A의 경우 고정급이 없고 실제 매출액에 비례하는 판매수당만을 지급받을 뿐이고, 원고 B의 경우 기본급 또는 수당 명목으로 고정적인 금액을 지급받으면서 실제 매출액에 비례한 인센티브 등을 추가로 지급받아 왔는바, 실제 매출액에 따라 원고들이 매월 수령하는 금액에는 차이가 있고 특히 원고 A의 경우 월마다 그 편차가 더욱 컸던 사실, 3 이 사건 각 계약상 원고들이 다른 제3자를 고용하여 업무를 대행하는 행위 및 겸직 등에 관하여 명시적으로 금지하고 있지 않은 사실, 4 원고들은 이 사건 각 계약의 내용대로 각자의 명의로 종합소득세를 납부하였고, 4대 보험에 가입되어 있지 않은 사실을 각 인정할 수 있다. 그러나 한편, 앞서 든 증거들 및 갑 제 5, 6, 7, 11, 30 내지 37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실 또한 인정할 수 있다. 1 원고 B의 이 사건 계약상 주 5일 근무를 원칙으로 하되 토요일은 격주 휴무제로 시행하며, 근무시간은 10시부터 19시까지(토요일 근무시에는 13시 또는 15시 마감), 휴게시간은 13시부터 14시, 15시 30분부터 16시까지로 되어 있는 등 근무시간이 구체적으로 정해져 있었다. 또한, 원고들을 비롯한 피고의 직원들은 피고가 마련한 출퇴근카드에 출퇴근 시간을 기록하였고, 원고들의 근무장소는 피고의 사업장으로 정해져 있었다(피고 설립 이전에는 서울 E 사무실, 피고 설립 이후에는 서울 G 사무실). 2 원고 B의 이 사건 계약상 업무태도불량, 업무실적저조, 근태불량, 평가저조, 무단결근 3회 시에는 피고가 임의로 이 사건 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있는 한편, 지각 3회 이상자, 조퇴 2회 이상자, 1일 이상 결근자에게는 팀 가동수당을 지급하지 않고, 외출시간을 제한하고 있으며, 병결 및 경조사시 휴가 일수까지 구체적으로 정해져 있다. 이에 따라 근태가 불량할 경우 계약해지를 당하거나 관련 수당이 지급되지 않았다. 또한 이 사건 각 계약상 계약 조항을 위반하거나 중대한 민원이 발생하는 등의 경우에 피고가 일방적으로 계약을 해지할 수 있도록 정하고 있고, 원고 A의 경우에는 판매부진의 경우에도 피고가 이 사건 계약을 해지할 수 있도록 정하고 있다. 3 원고들의 이 사건 각 계약상 일정한 기준을 충족하면 진급이 가능하다고 규정하면서, 업무진급 기준에는 팀장급 이하에서 아이템 테스트 점수가 반영된다고 정하고 있다(원고 B는 아이템 테스트를 받은 바도 있다). 4 원고들이 지급받은 수당 등은 원고들의 매출 실적이라는 근로의 결과물에 비례하여 지급되었고, 원고들은 자신의 업무를 다른 사람으로 하여금 대행하게 하거나 원고들 자신이 겸직을 한 바 없이 D 또는 피고에 전속적으로 근무하며 수당 수입을 주요한 생계유지수단으로 활용해 왔다. 5 원고들은 D 또는 피고가 제공한 사무실에 출근하여 D 또는 피고가 제공한 전화기 등을 이용해 텔레마케팅 업무를 수행하는 등 D 또는 피고가 제공한 장소와 물적 시설을 이용하였고, 그 과정에서 지출되는 통신비용, 사무실 유지비용 등 업무에 따른 제반 비용은 피고가 부담하였다. 원고들이 행한 업무의 주된 내용은 원고들과 D 또는 피고와의 계약에 따른 텔레마케팅 업무였고, 원고들은 텔레마케팅 업무의 결과물만이 아니라 그 수행과정을 D 또는 피고에게 보고하였다. 6 원고들은 매월 초 업무회의에서 당월 업무에 대한 사업계획서를 작성하여 피고의 J 사장 등에게 보고하거나, 매일 그 날의 매출실적에 관한 내용을 노트에 기록하여 피고의 임원들에게 보고해 왔으며, 피고는 이를 토대로 실적이 높은 경우에는 추가 수당 등을, 실적이 낮은 경우에는 외출시간 제한 등의 조치를 함으로써 원고들의 실적을 관리하였다. 7피고의 실질적 운영자인 D는 원고 A에게 인터넷 메신저 등을 통하여 사업계획서 제출, 매출 보고, 교육 지시, 채용 면접 지시, 회의 참석 지시 등의 업무지시를 수시로 하였다. 피고의 텔레마케터들은 피고의 관리부 P 차장 등으로부터 아이템에 관한 교육을 받기도 하였다. 8 원고들은 피고와 이 사건 각 계약을 체결하기 전에도 D와의 사이에 이 사건 각 계약과 비슷한 내용의 계약을 체결해 왔고, 근무형태나 근무내용에 있어서 피고 설립 전과 후에 있어서 별다른 차이가 없는 등 원고들과 D, 피고는 반복·갱신되는 계속적 관계를 유지해 왔다.

판단 위 인정사실에서 드러난 다음의 사정들을 종합하여 알 수 있는 이 사건 각 계약의 내용(근로의 대가성을 띤 수당, 시간적·장소적 제약, 지시·감독이 가능한 각종 의무의 부가, 계속적 관계의 유지 등), 원고들의 업무수행 방식(계속적, 실질적, 전속적으로 노무 제공), 원고들에 대한 구체적인 지휘·감독의 정도(상벌제도, 출·퇴근과 업무 성과 관리) 등에 비추어 볼 때, 원고들은 계약의 형식과 달리 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 1 이 사건 각 계약에서 원고들은 피고와 자유직업소득자로서 계약을 체결하는 형식을 취하고 있으나, 이 사건 각 계약에는 진급 등 인사규정(원고들 모두), 근무시간, 근태관리규정(원고 B), 수당규정(원고들 모두) 등 취업규칙에 해당하는 사항들이 다수 포함되어 있고, 위와 같은 계약 사항에 대한 위반 및 업무실적 저조 등과 같이 징계해고 사유와 유사한 내용들이 계약해지 사유로 규정(원고들 모두)되어 있다. 2 피고는 원고들로부터 사업계획 및 매출실적에 대한 보고를 받는 한편, 수시로 교육 및 면접 시행, 회의 참석 등의 구체적인 업무지시를 하였고, 원고들은 이러한 피고의 지시에 따라왔던 것으로 보인다. 3 피고는 원고들의 근무시간과 근무장소를 지정하였고, 근태관리를 철저히 하기 위하여 근태를 수당지급과 연계시키거나 계약해지 사유로 삼았고, 출퇴근카드를 만들어 피고 직원들의 출퇴근 시간을 기록하였으며, 원고 B의 경우 이 사건 계약에서 구체적인 근무시간을 명시하였다. 이에 원고들은 수당 감소, 계약 해지 등의 불이익 등을 피하기 위하여 피고가 지정한 근무시간에 구속될 수밖에 없었을 것으로 보인다. 4 텔레마케팅 업무에 필요한 통신비용이나 비품 및 작업 도구 등의 배치를 위한 제반 비용은 모두 피고가 부담하였고, 원고들은 제3자에게 업무를 대행하게 한 사실이 없으며, 피고에 전속되어 피고의 업무만을 수행하였다. 또한 원고들과 D 또는 피고와의 텔례마케팅 계약은 계약 기간 경과 후 반복·갱신되어 원고들과 D 또는 피고는 계속적 관계를 유지해 왔다. 5 원고 A의 경우에는 기본급이 없었고 매월 원고들에게 지급되는 금액이 실제 매출액에 따라 달라지기도 하였으나, 원고들은 매월 정기적으로 일정 금액을 지급받아 왔던 점, 원고들은 업무수행과정에서 피고의 상당한 지휘·감독을 받으며 근로를 제공하였던 점, 기본급이 정하여졌는지 등의 사정은 사용자가 임의로 정할 수 있는 여지가 큰 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 매월 지급받는 수당은 원고들이 제공한 근로의 질과 양에 따라 달라지는 것으로서 근로 자체에 대한 대가로 봄이 상당하고, 원고들은 피고가 지급하는 위 금원 외에는 달리 이를 대체할 만한 생계수단이 없었던 것으로 보인다. 6 원고들이 사업소득자로서 종합소득세를 납부하고, 피고가 원고들을 4대 보험에 가입시키지 않았으나, 이는 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 여지가 크므로 이러한 사정만으로 근로자성을 쉽게 부정할 수 없다.

D로부터 피고로의 영업양도 인정 여부

관련 법리 영업의 양도란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로 관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결, 대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결 참조), 여기서 영업양도가 있다고 볼 수 있는지 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 하며(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결 참조), 이러한 영업양도는 반드시 영업양도 당사자 사이의 명시적 계약에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 계약에 의하여도 가능하다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 참조).

판단 앞서 든 증거들 및 갑 제8, 9, 10, 13 내지 28호증, 을 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정들에 비추어 볼 때, D와 피고 사이에는 영업양도가 있었다고 봄이 상당하고, 을 제6, 8, 42호증의 일부 기재 및 제1심 증인 D의 일부 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다. 1 원고 A는 2006. 8. 25.부터, 원고 B는 2007. 12. 17.부터 각 D와 사이에 계약을 체결하고 앞서 본 바와 같이 D의 근로자로서 효성이텔레콤 및 그 제휴협력사들의 상품을 판매하였다. 그러던 중 2011. 5. 24. 피고가 설립되자 원고들은 D의 지시에 따라 효성이텔레콤 등의 상품뿐만 아니라 피고의 상품도 판매하였는데, 2012년경 효성이 텔레콤이 이와 같은 사실을 알고 D와의 계약을 해지하자, 원고들은 피고의 상품만을 판매하였다. 이러한 과정에서 원고들을 포함하여 D의 텔레마케터로 근무하였던 사람들 총 10명 중 5명이 피고와 새로이 계약을 체결하고 텔레마케팅 업무를 계속하였는데, 피고 설립 전·후에 걸쳐 원고들의 근무형태나 근무내용은 별로 달라진 바 없다. 2 원고들이 D의 근로자로서 담당하던 업무와 피고의 근로자로서 담당하던 업무는 모두 전화를 통한 상품판매이고, 판매상품 또한 기본적으로 일정 시간의 휴대폰 무료통화 서비스나 별정서비스에다가 각종 혜택을 결합한 것으로 그 기본구조와 구성이 동일하였다. 이에 피고는 D가 판매하던 효성이텔레콤의 휴대폰 무료통화 서비스와 동일한 서비스를 판매하기 위하여 효성이 텔레콤이 거래하던 텔코인 주식회사와 거래를 계속하기도 하였다. 이와 같이 피고는 D가 하던 것과 동일한 영업 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있다. 3 피고는 D의 장인 명의로 설립된 회사이지만 D와 그 아내인 J이 피고의 임원이고, 현재는 D가 그 실질적 운영을 맡고 있다. 4 D와 피고 사이에 영업양도에 대한 명시적인 계약은 없었지만, 영업양도는 명시적인 계약뿐만 아니라 묵시적 계약에 의하여도 이루어질 수 있다.

원고들 청구금액에 관한 개별적 판단

미지급 임금 부분

원고들이 피고의 근로자에 해당한다는 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고 A의 경우 2013년 9월분 미지급 임금이 1,643,544원이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고 A에게 미지급 임금 1,643,544원을 지급할 의무가 있다.

원고 B의 경우 2013년 2월부터는 매월 피고로부터 기본급 1,500,000원, 식대 100,000원과 여기에 더하여 총매출에서 취소매출을 공제한 실매출이 발생한 달의 경우 실매출 대비 최소 2.3% 이상의 금액을 인센티브 명목으로 수령해 왔던 사실, 2013년 10월 원고 B의 실매출은 8,050,000원인 사실, 피고는 2013. 10. 1.부터 2013. 11. 5.까지의 임금으로 원고 B에게 676,000원만을 지급한 사실은 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 그렇다면, 피고는 원고 B에게 2013. 10. 1.부터 2013. 11. 5.까지의 기간에 해당하는 임금으로 기본급과 식대를 합한 1,600,000원에 실매출에 따른 인센티브를 더한 금액에서 각종 공제금 및 이미 피고가 원고 B에게 지급한 676,000원을 제외한 나머지 임금을 지급할 의무가 있는데, 원고 B는 기본급 1,500,000원에 실매출에 따른 2.3%의 인센티비만을 더한 금액을 기준으로 세금 등을 공제하고 산정한 임금 1,548,065원에서 이미 지급받은 676,000원을 제외한 872,065원만을 청구하고 있으므로, 피고는 원고 B가 구하는 위 금원을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 부분

원고들이 D 및 피고와의 관계에서 근로자에 해당하고, 원고들은 D와 근로계 약을 체결한 이후부터 D가 피고에게 영업을 양도하여 피고 소속 근로자로서 근로를 제공한 기간까지 계속하여 근로한 사실, 피고가 원고들에게 퇴직금을 지급하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 한편, 퇴직금 산정을 위한 1일 평균임금이 원고 A의 경우 133,065원, 원고 B의 경우 68,552원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서든 증거들에 의하여 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고 A의 경우 2006. 8. 25.부터 2013. 9. 17.까지의 기간에 해당하는 퇴직금은 28,206,134원[= 133,065원 × 30일 × (7년 + 24일/365일), 원 미만 버림]이고, 원고 B의 경우 2007. 12. 17.부터 2013. 11. 5.까지의 기간에 해당하는 퇴직금은 12,109,288원[= 68,552원 × 30일 × (5년 + 10개월/12월 + 20일/365일, 원 미만 버림]이다. 따라서 피고는 원고들에게 퇴직금으로 위 각 금원을 지급할 의무가 있다.

연차유급휴가수당 부분

원고 A의 경우 원고 A의 근무 기간은 2006. 8. 25.부터 2013. 9. 17.까지인바, 근로기준법 제60조 제4항에 의하면 3년 이상 계속하여 근로한 근로자는 연차유급휴가 일수가 가산되므로, 원고 A의 근로계약 종료 시까지 법정 연차휴가일수는 다음과 같다. 원고 A는 2010. 8. 25.부터의 연차유급휴가일수 50일에 대한 수당을 청구하고 있으므로 살피건대, 원고 A가 피고 또는 D로부터 1년에 4일의 연차유급휴가만을 부여 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고 A가 청구하는 기간에 해당하는 위원고의 연차휴가일수는 총 52일(= (16일 - 4일) + (17일 - 4일) + (17일 - 4일) + (18일 - 4일)}이고, 연차유급휴가수당을 계산하기 위한 1일 평균임금이 133,065원임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고 A에게 원고 A가 구하는 50일에 대한 연차유급휴가 수당 6,653,250원(= 133,065원 × 50일)을 지급할 의무가 있다.

원고 B의 경우 원고 B의 근무 기간은 2007. 12. 17.부터 2013. 11. 5.까지인바, 근로기준법 제60조 제4항에 의하면 3년 이상 계속하여 근로한 근로자는 연차유급휴가 일수가 가산되므로, 원고 B의 근로계약 종료 시까지 법정 연차휴가일수는 다음과 같다. 원고 B는 2010. 12. 17.부터의 연차유급휴가일수 48일에 대한 수당을 청구하고 있으므로 살피건대, 원고 B가 피고 또는 D로부터 1년에 4일의 연차유급휴가만을 부여 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고 B가 청구하는 기간에 해당하는 위 원고의 연차휴가일수는 총 37일(= (16일 - 4일) + (16일 - 4일) + (17일 - 4일)}이고, 연차유급휴가수당을 계산하기 위한 1일 평균임금이 68,552원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고 B에게 위 37일에 대한 연차유급휴가수당 2,536,424원(= 68,552원 × 37일)을 지급할 의무가 있다.

적립금 공제 부분

원고들이 피고와 체결한 이 사건 각 계약 내용 중에 적립금과 관련된 규정(이하 적립금 관련 규정'이라 한다)은 아래 표의 기재와 같고, 이에 따라 피고가 2012년 4월부터 매월 원고들의 급여에서 5% 또는 10%에 해당하는 금원을 적립금 명목으로 공제해 온 사실은 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있다.

부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다. 따라서 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카10579 판결, 대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다16643 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 적립금 관련 규정 제2호에서 원고들과의 계약 종료 시 적립금을 원고들에게 반환하되, 다만 판매취소가 발생되지 않는다고 피고가 판단할 경우 공제할 금액을 공제한 후 적립금을 반환하도록 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이와 같이 적립금 관련 규정 제2호에서 계약해지 시 피고가 원고들에게 적립금을 반환하도록 규정하면서, 단지 그 반환시기에 관하여만 '판매취소가 발생되지 않는다고 피고가 판단할 경우' 공제할 금액을 공제한 후 적립금을 반환하기로 약정한 것은, 피고의 판단이 있을 때는 물론이고, 피고의 판단이 없을 때에도 일정 금액을 공제한 후 적립금 반환 의무를 이행하여야 하는 것으로, 위 부관은 판매취소가 발생되지 않는다는 피고의 판단을 조건으로 정한 것이 아니라 피고의 판단 시까지 피고의 적립금 반환 시기를 유예하는 내용의 기한을 정한 불확정기한이라고 봄이 타당하다. 다음으로, 적립금 반환 시점인 '판매취소가 발생되지 않는다고 피고가 판단할 경우'의 의미에 대하여 보건대, 1 이를 피고의 일방적인 판단으로 결정할 수 있도록 한다면 원고들로서는 부당하게 장기간 적립금을 반환받을 수 없게 되는 점, 2 적립금 관련 규정 제3호 단서에 의하면 피고는 원고들에게 적립금을 반환한 이후에도 취소매출 발생 시 배상책임을 물을 수 있는 점, 3 피고가 제출한 판매취소 자료들에 의하더라도 판매취소는 2013년도나 2014년도 초기에 많이 발생하였으나, 2014년도 후반기 이후의 자료는 제출되어 있지 않은 점 등을 종합하면, '판매취소가 발생되지 않는다고 피고가 판단할 경우'란 피고가 임의로 판매 취소가 발생되지 않는다고 판단하는 때가 아니라 '계약종료 후 더는 판매취소가 발생되지 않는다고 객관적으로 판단할 수 있을 만큼의 상당한 기간이 경과한 경우'를 의미하고, 피고가 제출한 판매취소 자료들에 비추어 보더라도 원고들과 피고 사이의 계약종료로부터 상당한 기간이 지난 당심 변론종결일 현재를 기준으로 보았을 때, 더는 원고들이 판매한 상품에 대한 판매취소가 발생되지 않는다고 볼 수 있으므로, 당심 변론종결일 현재 불확정기한이 도래하였다고 보아야 한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 적립금에서 취소된 판매에 해당하는 판매수수료 상당액을 공제한 잔액을 정산하여 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 설령 피고에게 위와 같이 적립금을 정산하여 원고들에게 지급할 의무가 인정된다고 하더라도, 원고들과의 계약종료 이후 발생한 취소매출이 적립금을 상회하므로, 적립금 관련 규정 제3호에 따라 원고들에게 정산하여 지급할 적립금이 남아있지 않다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 적립금 관련 규정 제2호에서는 판매취소가 발생되면 적립금에서 원고들에게 이미 지급한 '판매수수료'를 공제한다고 규정하고 있는데, 이와 다르게 적립금 관련 규정 제3호에서는 적립금에서 '취소매출' 전액을 상계처리한다는 취지로 규정하고 있어 같은 내용에 관하여 제2호와 다르게 규정하고 있는 점, 2 원고들은 텔레마케터로서 전화로 상품을 판매하고 그에 따른 수수료를 지급받아 왔는데, 취소매출이 발생하였다고 하여 취소매출 전액을 근로자인 원고들에게 부담시키는 것은 매우 부당한 점, 3 판매로 인하여 이익을 얻는 자는 판매취소로 인한 위험도 부담하는 것이 타당한 점, 4 피고는 취소매출이라고 주장하며 카드결제대금 취소차감 및 현금입금, 휴대폰 별정서비스 충전비용, 펜션이용권 등 물품증정비용 등과 관련된 자료를 제출하고 있으나, 위 비용들 모두를 취소매출비용이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 상당수는 피고가 자인하고 있듯이 고객들의 매출취소를 방어하기 위한 비용으로 보이는바, 적립금 관련 규정 제3호의 '취소매출'에 관하여 따로 정의 규정을 두지 않은 이상 취소를 방어하기 위한 비용 일체를 '취소매출'에 포함된다고 볼 아무런 근거가 없는 점, 5 근로자는 퇴직의 자유가 있고 퇴직 이후의 고객 관리는 피고의 몫이므로, 원고들의 퇴직 이후 취소매출이 발생하였다고 하더라도 그 책임을 원고들에게만 돌릴 수는 없는 점 등을 종합하면, 적립금을 취소매출에 상계처리

나아가 피고가 원고들에게 반환하여야 할 적립금 액수에 관하여 보건대, 원고들은 D의 근로자로 근무할 당시부터 지급받는 수당의 약 5% 상당액을 적립금 명목으로 공제하였다고 주장하며 원고 A는 2007. 4. 1.부터, 원고 B는 2007. 12. 17.부터의 적립금 반환을 구하고 있으나, D가 원고들로부터 5% 상당의 적립금을 공제하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 또한, 원고들은 2011. 6. 1.부터 2012. 3. 31.까지의 기간 동안 피고가 5%의 적립금을 공제하였다고 주장하나, 역시 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 다만, 원고들이 청구하고 있는 나머지 기간, 즉 2012. 4. 1.부터 원고들의 각 계약종료 시까지 적립금으로 공제된 금액이 원고 A의 경우 8,477,270원, 원고 B의 경우 1,065,327원임은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고들에게 위 해당 금원을 반환하여야 한다(이에 대하여 피고는 원고 B의 이 사건 계약 제7조 제3호에 의하면, 원고들이 계약체결일로부터 8개월 이내에 계약을 해지하였으므로 피고는 적립금의 10%만 반환하면 충분하다는 취지로도 주장하나, 피고가 주장하는 위 규정은 원고 B에게만 해당될 뿐 아니라, 원고들은 D와 근로계약을 체결한 이후 계속하여 피고와 수년간 계약을 체결하여 왔으므로 원고들의 계약 해지가 계약 체결일로부터 8개월 이내라는 피고의 주장은 이유 없다).

한편, 원고들은 이 사건 각 계약이 종료된 이후부터 피고에게 적립금 상당액의 지급에 대한 지체책임이 발생한다는 전제 아래 원고 A의 경우 2013. 9. 23.부터, 원고 B의 경우 2013. 11. 5.부터 각 적립금에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 불확정기한부 채무의 경우 채무자가 기한도래 사실을 알았거나 기한 도래 후 채권자로부터 이행청구를 받은 다음날부터 채무자는 이행지체에 빠지는데, '판매취소가 발생되지 않는다고 피고가 판단할 경우'가 '계약종료 후 더는 판매취소가 발생되지 않는다고 객관적으로 판단할 수 있을 만큼의 상당한 기간이 경과한 경우'를 의미하는 것으로서, 적립금 반환에 관하여는 당심 변론종결일 현재 불확정기한이 도래하였다고 보아야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고들에게 불확정기한의 도래를 알았다고 봄이 상당한 당심 변론종결일 다음날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

대외민원 페널티 공제 부분

원고들은 피고가 대외민원 페널티 명목으로 일정 금액을 공제한 것이 법률상 원인이 없는 부당이득에 해당한다고 주장하면서 그 반환을 구하고 있다. 원고들이 피고 또는 D와 체결한 이 사건 각 계약 내지는 그와 유사한 내용의 그 이전에 체결한 계약 내용 중에 '원고들은 대외민원 페널티 규정에 의거 규정보다 초과 시에는 피고와 별도 협의하여 부담하도록 한다'라는 규정이 존재하는 사실, 피고는 내부적으로 대외민원 페널티 규정을 두고 있고, 이에 따라 원고들을 비롯한 텔레마케터들에게 대외민원이 발생하였을 경우 이들의 급여에서 '페널티공제' 명목으로 내부 규정에 의한 일정 금액을 공제해 온 사실은 앞서 든 증거들 및 을 제26, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

위 인정사실에 1 원고들은 피고와 사이에 이 사건 각 계약을 체결하면서 대외민원 페널티 규정에 의하여 대외민원이 발생할 경우 일정한 금액이 공제될 수 있다는 점을 알고 있었으므로 이를 예측할 수 있었던 점, 2 원고들은 지금까지 대외민원 페널티 규정에 의하여 피고가 일정 금액을 공제하는 것에 대하여 아무런 이의를 제기 하지 않았던 것으로 보이는 점, 3 결제대행사와 계약을 체결한 후 고객들이 피고의 텔레마케팅을 통하여 회원 가입을 하면 서비스비용을 결제대행사로부터 결제받는 방식으로 영업하는 피고 입장에서는 가입 고객들이 피고가 아닌 결제대행사 또는 카드사 및 대외 기관(소비자보호원, 공정거래위원회 등)에 민원을 제기할 경우 결제대행사와의 계약이 해지되거나 결제 한도가 줄어드는 등으로 큰 불이익을 입게 되므로 대외민원이 발생하는 것에 대하여 철저히 통제할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 각 계약에 따라 대외민원이 발생하였을 경우 페널티 공제 규정에 의하여 원고들로부터 일정 금액을 공제한 것을 두고 부당이득이라고 볼 수는 없다. 따라서 대외민원 페널티공제 부분에 관하여는 그 액수에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이, 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다.

이에 대하여 원고들은 피고가 페널티공제 규정을 근거로 일정 금원을 공제한 것은 근로기준법 제20조가 금지한 위약예정으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위 규정의 취지는 근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에서 더 나아가서 위약금이나 손해배상을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로, 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로계약 체결시 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약의 해지를 보호하려는 데 있다 할 것인바(대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53882 판결 참조), 이 사건 각 계약에서 대외민원이 발생할 경우 일정한 금액을 공제하는 규정을 둔 것은 앞서 본 여러 사정에 비추어 볼 때, 근로기준법 제20조에 위반되는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

소결론

따라서 피고는 원고 A에게 합계 44,980,198원(= 1 미지급 임금 1,643,544원 + 2 퇴직금 28,206,134원 + 3 연차유급휴가수당 6,653,250원 + 4 적립금 8,477,270원) 및 그 중 1, 2, 3의 합계 36,502,928원에 대하여는 퇴직일 이후로서 위 원고가 구하는 2013. 9. 23. 터 2013. 10. 6. 11.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 4에 해당하는 나머지 8,477,270원에 대하여는 피고가 불확정기한의 도래를 알았다고 봄이 상당한 당심변론종결일의 다음날인 2015. 12. 19.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20% 안의 범위에서 위 원고가 구하는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 B에게 합계 16,583,104원(= 1 미지급 임금 872,065원 + 2 퇴직금 12,109,288원 + 3 연차유급휴가수당 2,536,424원 + 4 적립금 1,065,327원) 및 그 중 1, 2, 3의 합계 15,517,777원에 대하여는 퇴직일 다음날인 2013. 11. 6.부터 근로기준법 제36조에 의한 금품청산일(퇴직 후 14일)인 2013. 11. 19.까지 상법이 정한 연 6%(위 원고는 2013. 11. 18. 이후부터 연 20%의 지연손해금을 구하나, 위 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 날은 2013. 11. 19.이므로 그때까지의 연 20%의 지연손해금 청구는 이유 없다), 그 다음날부터 위 원고가 구하는 2015. 9. 30.까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 4에 해당하는 나머지 1,065,327원에 대하여는 피고가 불확정기한의 도래를 알았다고 봄이 상당한 당심 변론종결일의 다음날인 2015. 12. 19.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20% 안의 범위에서 위 원고가 구하는 연 15%의 비율로 계산한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다.