서울고등법원 2017. 1. 13. 선고 2015나2068346 판결

제1심에서 원고와 선정자들(이하 통칭하여 '원고 등'이라 한다)은 자신들이 피고의 근로자로 근무하였다고 주장하면서 미지급 연장근로수당, 월차휴가수당, 연차휴가수당, 퇴직금의 지급을 구하였다. 제1심법원은 원고 등이 모두 피고의 근로자였다고 보아 원고 등의 미지급 연장근로수당, 연차휴가수당, 퇴직금 청구를 일부 인용하였고, 월차휴가수당 청구는 기각하였다.

이에 대하여 피고만이 항소하였으므로, 미지급 연장근로수당, 연차휴가수당, 퇴직금 청구만이 이 법원의 심판 대상이 된다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 11, 12호증, 을 제1, 4, 17호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 본 기초 사실과 증거들에, 갑 제10 내지 13, 16 내지 18, 20 내지 23, 25, 27,31, 34, 38호증의 각 기재 [피고는 원고가 증거로 제출한 갑 제10호증(사내 기본준수사항), 제11호증의 4(서약서), 제12호증(직원 모집공고), 제13호증의 1 내지 23(근태현황), 제16호증(면담자료), 제17호증(연차휴가 개인별 현황), 제18호증(휴가신청서), 제21호증의 1, 2(팀장 회의록)는 피고의 관여 없이 원고 또는 H이 임의로 작성한 문서이고, 피고의 공식문서가 아니라고 주장하나, 갑 제23, 31 내지 33, 37, 38호증의 각 기재 및 원고와 H의 지위에 비추어, 위 증거들은 피고의 문서이거나 원고 또는 H이 피고 직원의 신분에서 작성한 문서임을 인정할 수 있으므로, 피고의 주장은 이유 없다], 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 선정자들은 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하고, '위촉'이라는 계약 명칭, 선정자들이 기본급 없이 영업 실적에 따른 수당을 지급받았다는 점, 피고가 선정자들로부터 사업소득세를 원천징수하였다는 점, 선정자들에 관하여 위 불기소처분이 있었다는 점만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. 또한 설령 피고가 선정자들이 근로자가 아니라고 주관적으로 생각했더라도, 이를 법률상 보호가치 있는 정당한 신뢰로 보기 어려우므로, 선정자들이 근로자임을 주장하면서 체불수당과 퇴직금의 지급을 구하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수 없다.

피고는 영업사원 교육자료(갑 제18호증)를 통해 선정자들에게 부동산 광고 판매 영업과 관련한 교육을 실시하였다. 교육을 받은 선정자들은 각 지역의 공인중개사 사무소를 방문하여 C의 부동산 광고 상품을 홍보하고 판매하였는데, 개인별 담당 지역이나 아파트 단지 등은 피고의 필요에 따라 수시로 변경·조정되었다(갑 제25호증의 1, 2). 피고 대표이사는 선정자들에게 출장을 지시하기도 하였다(갑 제23호증).

피고의 사무실에는 다음과 같은 사내 기본준수사항(갑 제10호증)이 게시되어 있었고, 선정자들은 위촉계약서와 서약서의 내용에 따라 이를 준수하여야 했다.

피고 회사는 대표이사, 영업본부장, 경영관리팀, 복수의 영업팀, 지방 지사로 구성되어 있었다. 선정자 D, E은 각 영업팀장, 나머지 선정자들은 각 영업팀 소속의 팀원이었다. 선정자들은 현장 방문 시 영업팀장 등에게 미리 보고하여 승인을 받고, 고객들과의 상담 내용·특이사항·방문 횟수·진행상태·재방문일 등 업무 수행과 관련한 세부적인 사항에 관한 '일별 영업일지'를 작성하여 영업팀장에게 제출하였다(갑 제22호증).

선정자들은 영업팀장이나 대표이사의 주재로 수시 개최되는 영업회의에 참석하였고(갑 제21호증), 원고는 선정자 개인별·영업팀별 매출현황 및 영업팀별 주간 영업전략에 관한 매출분석보고서를 작성하여 대표이사에게 보고하였다(갑 제20호증). 피고는 선정자들의 매출에 따라 '재계약'을 분배하였다. 피고 대표이사는 수시로 선정자들에게 문자메시지를 보내 업무 지시를 하기도 하였다(갑 제34호증).

선정자들은 피고의 사무실에 09:00경 출근하여 출근부를 작성하였다. 피고는 선정자들의 근태를 확인·감독하여 '근태현황' 문서를 작성하였고(갑 제13호증), 지각·무단결근 시 수당에서 일정 금액을 차감하였으며, 근태 불성실자에 대하여는 면담을 실시하고 근태 성실자에게는 포상을 하였다(갑 제15호증). 피고는 선정자들에게 토요일 근무를 요구하기도 하였다(갑 제21호증의 1, 제32호증, 제33호증).

피고는 선정자별 연차 현황을 관리하였고(갑 제16호증), 일부 선정자들은 휴가신청서를 작성하여 영업팀장 - 영업본부장 - 대표이사의 결재를 받아 휴가를 가기도 하였다(갑 제17호증).

선정자들은 피고의 사무실에서 근무하였고, 사무용품·영업용 전화 등이 무상으로 제공되었다. 선정자들은 C으로부터 고유 식별 코드를 부여받았는데, 공인중개사 사무소에 부동산 광고 상품을 판매하면서 고유 식별 코드를 입력하면 그에 대한 수수료가 피고에게 지급되었다. 선정자들은 매월 10일마다 피고한테서 위 수수료에 피고가 정한 수당률을 곱한 금액을 지급받았다. 위와 같은 구조에서 선정자들이 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 것은 사실상 불가능하였고, 실제로 대행케 한 선정자도 없다.

선정자들은 피고 회사에서 근무하면서 손실의 위험을 부담하지는 아니하였다.

선정자들이 피고한테서 매월 받은 수당은 부동산 광고 판매 실적에 따라 정하여지는 것이기는 하나, 이러한 성과급 형태의 금원 역시 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격을 벗어난다고 볼 수 없다. 피고는 입사 후 2개월 동안에는 영업 실적이 없더라도 신입사원 기본급 명목으로 30만 원을 지급하였다.

원고 등의 재직기간이 최소 414일, 최대 1,461일이었기에 원고 등의 피고에 대한 근로 제공은 계속적이라고 판단된다. 피고는 선정자들에게 퇴직 시 예정일로부터 1개월 전까지 퇴직원을 제출하여 승인을 받을 것을 요구하였다. 피고는 C이나 G 등 관계 회사에 사업제안서를 제출하면서 선정자들을 피고 소속의 영업직원으로 소개하였다(갑 제38호증). 피고는 선정자들에게 금융기관 제출용도 등으로 재직증명서를 발급해 주기도 하였다(갑 제27호증). 선정자들은 대체로 피고 회사에서 전속적으로 근무해 온 것으로 보이고, 피고가 제출한 증거만으로는 선정자들이 피고 회사에서 근무할 당시 자유롭게 겸직을 할 수 있었다거나 다른 회사의 영업활동을 할 수 있었다고 인정하기 부족하다.

선정자들은 4대 보험에 가입되어 있지는 아니하였다. 그러나 선정자들 중 일부가 4대 보험에 가입시켜 줄 것을 요청하였고, 이에 대하여 피고 대표이사는 '개인사업자들이기 때문에 4대 보험 가입은 불가능하다'고 거절한 것이 아니라, '의견을 조사해보니 4대 보험 가입에 반대하는 사람들이 많고, 4대 보험에 가입시키면 피고가 부담하는 비용이 많이 발생하기 때문에 영업사원들에 대한 기본급과 수당을 조정해야 하는데 이는 쉬운 문제가 아니다'는 취지로 답변하였을 뿐이다.

피고는 스스로 근로자임을 인정하고 있는 원고, H과 사이에도 근로계약서가 아닌 위촉계약서를 작성하였다.

피고는 선정자들과 위촉계약을 체결하면서 선정자들로부터 "피고의 직원으로 근무함에 있어서 사규를 준수함은 물론 복무의무를 성실히 수행함으로써 맡은 바 책임을 완수할 것이며 직무를 함에 있어 직무상의 비밀을 엄수하고 공식 채널을 통하여 공지된 사항 외의 회사 기밀은 일체 누설하지 않겠으며 일신상의 사유로 사직 청원 시 피고의정해진 절차에 따라 필히 사직 예정일자 1개월 전 승인(회사 별도 양식)을 득해야 하는 의무를 다하겠습니다"는 내용이 포함된 서약서를 받았다.

또한 피고는 2012년 자신은 15명의 사원이 재직 중인 중소기업으로 "근무요일: 주 5일 근무, 근무시간: 09:00~18:00, 급여조건: 연봉 2,600~2,800만 원, 근무지역: 서울 관 악구 F 빌딩 2층"을 근무조건으로 하여 선정자들과 같은 내용의 업무를 수행할 영업직을 모집한다는 구인광고를 한 바 있는데, 위 광고를 근로자 모집광고가 아닌 개인사업자나 업무수탁자의 모집광고로 보기는 어렵다.

사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에 대하여는 15일의 유급휴가를 주어야 하는데(근로기준법 제59조 제1항), 연차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 근로자들은 사용자에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금(연차휴가수당)을 더 청구할 수 있다.

갑 제8호증의 17 내지 28, 31 내지 42, 제13호증의 1 내지 23, 제16, 26호증의 2 내지 12, 을 제2호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래에서 따로 판단하는 일부 선정자, 기간을 제외하고 원고 등이 1년에 8할 이상 출근한 사실 및 원고 등의 법정 연차 일수, 사용 연차 일수, 일 통상임금을 알 수 있고, 이에 기초 하여 원고 등의 각 연차휴가수당을 산정하면 별지 3 기재와 같다. 따라서 피고는 원고 등에게 별지 3의 각 '합계'란 기재 연차휴가수당을 지급하여야 한다.

[피고는 선정자 J은 2011. 1.부터 2011. 6.까지 무단결근을 41일 이상 하였으므로 1년에 80% 이상 출근하지 못하였을 것이라고 주장한다. 가사 피고의 주장이 옳다고 하더라도 제1심판결이 선정자 J의 2010. 2. 1.부터 2012. 1. 31.까지의 근로에 대한 연차휴가수당을 -219,840원으로 산정한 후 이를 연장근로수당과 퇴직금에서 공제하였음은 기록상 명백한 바, 위 연차휴가수당을 0원으로 할 경우, 오히려 피고에게 불리한 결과가 되므로 피고의 위 주장은 결론에 영향이 없다.

또한 피고는 선정자 P이 2011. 5.부터 2011. 8.까지 월차만 63일을 사용하였으므로 1년에 80% 이상 출근하지 못하였을 것이라고 주장한다. 가사 피고의 주장이 옳다고 하더라도 제1심판결이 선정자 P의 2009. 12. 1.부터 2010. 11. 30.까지의 근로에 대한 연차휴가수당을 -276,480원으로 산정하고, 2010. 12. 1.부터 2011. 11. 30.까지의 근로에 대한 연차휴가수당을 73,280원으로 산정한 후 그 합산액인 - 203,200원을 이후 연차휴가수당 및 연장근로수당과 퇴직금의 합산액에서 공제하였음은 기록상 명백한바,2009. 12. 1.부터 2010. 11. 30.까지의 근로에 대한 연차휴가수당을 0원, 2010. 12. 1.부터 2011. 11. 30.까지의 근로에 대한 연차휴가수당을 0원으로 할 경우, 피고에게 불리한 결과가 되므로 피고의 위 주장 역시 결론에 영향이 없다.]

원고 등의 근로자성이 인정된다면, 원고 등의 체불된 퇴직금이 별지 4 기재와 같음은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 피고는 원고 등에게 별지 4의 각 '합계'란 기재 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고 등에게 앞서 본 연장근로수당, 연차휴가수당, 퇴직금을 합한 별지 5의 각 '합계'란 기재 각 돈과 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 별지 5의 각 '지연손해금 기산일'란 기재 각 날짜부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2015. 11. 5.까지는 상법에서 정하는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정하는 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[피고는 원고 등의 근로자성이 인정되면 세금, 보험료 등을 원천징수하여야 하므로 이를 공제하여야 한다고 주장하나, 이는 판결이 확정되어 그에 따른 금액을 지급하는 단계에서 원천징수할 것이므로(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 참조), 피고의 주장은 이유 없다].

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하여야 하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영