서울고등법원 2015. 10. 30. 선고 2015노2148 판결

피고인(사실오인)

근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 부분 검사가 제출한 증거만으로는 근로자들의 임금이 언제부터 체불되었는지, 퇴직일이 언제인지, 근로자별 미지급 임금 액수가 얼마인지가 충분히 증명되지 아니하였다. 공소사실에 부합하는 듯한 근로자들의 진술은 일관되지 않아 믿을 수 없다. 원심판결에는 신빙성 없는 근로자들의 진술을 증거로 하여 사실을 인정한 사실오인의 위법이 있다.

피해자 N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 피고인은 PF자금을 조달하여 G 재개발 사업권을 인수하겠다는 주식회사 S, R 주식회사의 말을 믿고 N으로부터 10억 원을 투자받은 것일 뿐이다. 당시 R과 S의 태도, G 부지의 가치 등에 비추어 보면, 피고인에게는 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 원심판결에는 신빙성이 없는 N의 진술에 전적으로 의존하여 사실을 인정한 사실오인의 위법이 있다.

피해자 E에 대한 사기 부분 피고인은 E으로부터 2억 원을 투자받았을 뿐 2억 원을 편취한 사실이 없다. 피고인이 E으로부터 2억 원을 빌렸음을 인정할만한 차용증이나 이자 지급내역 등 객관적인 증거가 없다. 공소사실에 부합하는 듯한 E의 진술은 일관되지 않아 신빙성이 없다. 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

검사

사실오인, 법리오해

피해자 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인이 피해자 D의 아들인 I에게 작성해 준 약정서 등의 내용은 모두 G 재건축 사업이 성공하여 정상적으로 수익이 발생할 경우에만 실현 가능한 것들이다. 원심은 G 재건축 사업의 성공 가능성이 불투명하였다는 점에 관해서는 어떠한 판단도 하지 않은 채 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 기망행위의 전제가 되는 기초사실에 관한 판단을 누락한 위법이 있다.

피해자 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피해자 E은 피고인에게 약속어음을 교부하였다고 주장하고 있으므로 피고인은 약속어음의 보관자 지위에 있었음이 분명하다. 설령 피해자 E이 N 등에게 약속어음을 직접 교부하였다고 하더라도 이는 피고인의 지시에 따라 이루어진 것이어서, 피고인은 위 약속어음을 법률상 지배·처분할 수 있는 상태에 있었다 할 것이므로, 위 약속어음에 대한 피고인의 보관자 지위는 인정된다. 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고, 횡령죄에서의 보관자 지위에 관한 법리를 오인한 위법이 있다.

양형부당 원심의 양형(징역 3년)은 너무 가벼워서 부당하다.

근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 부분

이 부분 공소사실의 요지 피고인은 원심 별지 범죄일람표 기재와 같이 G 주식회사에서 근무한 근로자 8명의 임금 등 257,307,235원, 퇴직금 63,510,700원 합계 320,817,935원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 임금지급일 또는 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심의 판단 원심은, 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 근로자들의 퇴직일 등으로부터 14일 이내에 임금 등의 금품을 청산하지 아니한 사실을 인정할 수 있다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 1 피고인은 2005. 8.경부터 G 주식회사를 계속하여 운영하여 왔다. 2 피고인은 검찰 피의자신문에서 "H(피고인의 형)에게 돈을 주지 못하여 H이 근로자의 임금을 체불하였다"고 진술하였다(증거기록 3권 41쪽). 3 미지급비용(급여)에 관한 G 주식회사의 거래처원장을 보면 피고인은 2008년 4월분 급여부터 지급을 연체하기 시작하였고(증거기록 3권 192쪽), 피고인이 2009. 6. 8. 근로자들에게 지급한 금원은 그 이전의 체불임금 중 일부를 지급한 것으로 보인다. 4 피고인은 근로자들이 G의 임차인으로부터 차임을 직접 걷어 임금으로 대체하도록 조치하였다고 주장하나(증거기록 3권 102쪽), M는 원심 법정에서, G의 임차인들로부터 차임을 수금하여 회사 운영비 등을 공제하였기 때문에 실제 임금으로 대체된 금원은 거의 없다는 취지로 진술하였다(공판기록 1권 201~203쪽). 5 급여대장의 기재와 V, Y의 원심 법정진술에 의하면 AB은 2010. 5.경까지 G의 청소업무를, Y은 2010. 2.경까지 피고인의 운전기사 업무를 담당한 사실이 인정되고, 이들은 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 6 X은 원심 법정에서, W 명의의 계좌로 입금된 차임은 미지급 임금 액수를 산정하면서 이미 이를 공제한 나머지만을 미지급 임금액수로 계산하였다고 진술하였다(공판기록 1권 232쪽).

당심의 판단 피고인이 항소이유로 들고 있는 사정들에 관하여 본다.

임금이 언제부터 체불되었는지 불명확하다는 주장(이유 없음) 피고인은, 근로자들이 고소 당시에는 2008. 10.(AA) 내지 2009. 1.(V, M) 이후부터 급여가 체불되었다는 취지로 진술하였다가, 2009. 6. 8. G 주식회사 계좌에서 근로자들의 계좌로 금원이 입금된 사실이 밝혀지자, 뒤늦게 "2008. 5.부터 급여가 미지급되었다"라고 주장하고 있으므로, 이는 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 근로자들의 각 입출금거래내역, 입출금거래내역정리표(V), 거래처원장의 각 기재에 근로자들의 원심 법정진술을 더하여 보면, 피고인은 2008년 이전부터 이미 급여의 지급을 연체하기 시작하여 부정기적으로 월 임금을 지급해 온 사실을 인정할 수 있다(증거기록 1권 192쪽). 근로자들의 수사기관에서의 진술내용은 2008년까지는 급여가 늦게나마 통장에 입금된 사실이 있다는 취지로 이해되고, 2008. 5.부터 급여가 미지급되었다는 주장은 연체된 임금을 순서대로 충당하면 2008년 4월분 급여까지만 지급된 것으로 볼 수 있다는 취지이다. 따라서 근로자들의 위 주장이 서로 모순된다거나 객관적 사실에 부합하지 않는다고 볼 수는 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

미지급된 임금이 얼마인지 불명확하다는 주장(일부 이유 있음)

근로자 V에 대한 주장(일부 이유 있음) 1 V이 퇴직하기 전까지 지급받은 금원 부분(일부 이유 있음) 피고인은 V이 2009. 6. 8. 31,427,540원을 지급받았고, 그 외에도 2010. 12. 2.까지 급여를 지급받았다고 주장한다. 우선 V이 2010. 5.경 퇴직하기 전까지 피고인으로부터 지급받은 금원에 관하여 살피건대, V의 원심 법정진술(공판기록 1권 302쪽), V의 입출금거래내역정리표(증거기록 3권 115쪽), 입출금거래내역(증거기록 3권 116쪽)의 각 기재를 종합하여 보면, 피고인으로부터 V이 2009. 6. 8. 지급받은 16,732,540원, 같은 해 11. 10. 지급받은 2,036,080원, 그리고 같은 달 19. 지급받은 2,036,080원은 체불임금 산정에서 이를 공제하고 체불임금을 산정한 것으로 보인다. 한편, 위 V의 입출금거래내역정리표 및 입출금거래내역의 각 기재에 의하면 V이 2010. 2. 16. 피고인으로부터 급여 명목으로 1,000만 원을 지급받은 사실(증거기록 3권 165쪽)을 인정할 수 있다. 그런데 위 1,000만 원이 앞서 체불임금에서 공제된 각 금원과 그 성격을 달리 볼 자료가 없는데도 V은 위와 같이 체불임금을 산정하면서 위 1,000만 원의 경우에는 이를 공제하지 않고 체불임금을 산정한 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, V의 체불임금 중 1,000만 원 부분은 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 2 V이 퇴직한 후에 지급받은 금원 부분(이유 없음) 한편 피고인은 V이 퇴직한 이후에도 미지급 급여를 지급하였다고 주장한다. 앞서 본 입출금거래내역(V)의 기재에 의하면, V의 하나은행 계좌에 2010. 8. 13. 2,121,660원, 같은 해 9. 15. 2,121,660원, 그리고 같은 해 12. 2. 2,320,000원이 각 입금된 사실이 인정되기는 한다(증거기록 3권 173, 174, 179쪽). 그러나 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄는 근로자의 사망 또는 퇴직으로 임금 등의 지급사유 발생일부터 14일이 경과하는 때에 성립하는 것이므로(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 참조), V이 퇴직한 2010. 5. 15.로부터 14일이 경과한 후에 급여나 퇴직금을 일부 지급하였다는 사정은 양형 이유로서 참작할 사정에는 해당하나 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 또한 피고인은 V이 서울지방노동청에 출석하여 진술한 2010. 6. 9. 이후에(증거기록 5권 19쪽) 위와 같은 각 금원을 지급한 것이므로, 위 각 금원의 지급 사실을 들어 V이 수사기관에서 거짓 진술을 하였다고 볼 것도 아니다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3 피고인 소유 주택의 차임으로 임금을 충당하였다는 주장(이유 없음) 피고인은, V이 피고인 소유의 주택에서 발생한 차임을 받아 체불임금에 충당하였다고 주장하면서, V이 X으로부터 송금받은 계좌내역을 항소이유를 뒷받침하는 증거로 들고 있다. 그러나 X은 원심 법정에서, 자신이 피고인 소유 주택의 임차인으로부터 차임을 수령한 사실은 없고, 위 차임은 W 명의 계좌로 입금되었으며, 이처럼 입금된 차임은 체불임금을 계산하면서 이미 공제되었다고 진술하였다(공판기록 1권 228, 232쪽). 결국 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다 4 회사에 대여해 준 금원 부분(이유 없음) 끝으로 피고인은, V이 2009. 6. 8. 31,427,540원을 지급받은 사실이 밝혀지자 뒤늦게 '회사에 대여해 준 금원이 있다'고 주장하고 있으므로, 이는 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 입출금거래내역(V)의 기재에 V의 원심 법정진술(공판기록 1권 317쪽)을 더하여 보면, 피고인은 G 주식회사의 계좌가 압류될 것을 우려하여 V의 하나은행 계좌를 사용하였으며, 그 과정에서 V이 위 회사에 금원을 대여하여 준 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 그리고 앞서 살펴 본 바와 같이 V은 2009. 6. 8. 피고인으로부터 31,427,540원을 지급받아, 그 중 14,695,000원은 회사에 빌려준 돈의 변제로, 나머지 16,732,540원은 체불된 임금으로 충당하였다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

근로자 M에 대한 주장(이유 없음) 피고인은, 2009. 6. 8. M의 하나은행 계좌에 2,000만 원을 지급한 외에, 같은 날 M의 국민은행 계좌에도 2,000만 원을 더 지급하였는데, V과 M가 국민은행 계좌의 입출금내역은 제출하지 않고 있다고 주장한다. 그러나 V과 M의 입출금거래내역(증거기록 3권 107, 152쪽)의 기재에 의하면, ᄀ 2009. 6. 8. 10:47경 G 주식회사의 하나은행 계좌에서 M의 하나은행 계좌로 2,000만 원이 송금된 사실, ᄂ 그런데 같은 날 15:44경 AP 단말기를 통해 M의 하나은행 계좌에서 2,000만 원이 출금되었고, ᄃ 같은 날 15:45경 같은 단말기에서 V의 하나은행 계좌로 2,300만 원이 입금되었으며, ᄅ 같은 날 15:55경 V의 하나은행 계좌에서 M의 국민은행 계좌로 2,000만 원이 송금된 사실을 인정할 수 있으므로, M의 국민은행 계좌에 입금된 2,000만 원은 M의 하나은행 계좌에 입금되었던 2,000만 원과 같은 돈임이 분명하다. 따라서 M의 국민은행계좌로 2,000만 원을 추가 지급하였다는 취지의 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나머지 주장들(모두 이유 없음) 피고인의 나머지 항소이유는 원심에서의 주장과 같고, 원심은 근로자들의 진술을 기초로 이들을 모두 배척하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 보면, 근로자들의 진술은 일관되고 서로 합치되어 믿을 수 있다. 나아가 당심의 하나은행에 대한 사실조회 결과를 살펴보아도 원심의 판단을 뒤집을 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 피고인의 나머지 주장은 모두 이유 없다.

소결론 피고인의 이 부분 항소는 근로자 V에 대한 체불임금 1,000만 원의 미지급 부분에 한하여 이유 있다.

피해자 N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분

이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2008. 9. 20.경 피해자 N에게 "G 재개발 사업이 한창 진행 중에 있으나 시공권을 매각하기 위해 R과 서로 가계약이 되어 있는데, 시공권을 매입하려는 R 측에서 잔고증명서를 제출하라고 한다, 그런데 잔고증명서는 은행에 잔고가 있어야 되는데, 잔고증명서를 발급받을 수 있는 금전적인 여유가 없다, 그러니 잔고증명서를 발급받을 수 있도록 10억 원만 은행계좌에 예치해주면 잔고증명서를 발급받고 난 이후 7일 ~ 10일 이후 즉시 10억 원을 되돌려 주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실은 R에서 피고인에게 잔고증명서를 요구한 사실이 없는데다가, 피고인이 피해자로부터 10억 원을 차용하더라도 G 재건축 사업을 정상적으로 진행하여 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2008. 9. 30.경 4억 원, 2008. 10. 1.경 6억 원 합계 10억 원을 교부받아 이를 잔고증명에 사용하지 않고 산은캐피탈 등 대출금 이자 및 개인 비용 등으로 사용하였다.

원심 판단의 요지 원심은, 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 N을 기망하여 10억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 1 피고인은 2008. 8.경 PF대출금을 받아 G 재개발 사업권을 양수하겠다는 S와 사이에 사업부지 및 사업권 양수도계약을 체결하였으나, S가 PF대출을 받지 못함에 따라 피고인 역시 S로부터 위 양수도계약에서 정한 계약금 5억 원 중 일부와 2008. 9. 30.까지 받기로 한 중도금 50억 원을 지급받지 못하였다. 2 이와 같이 PF대출의 성공 여부가 불확실한 상황에서 S가 피고인에게 연체한 금융기관 대출이자를 정리하라는 요구를 하자, 피고인은 N으로부터 10억 원을 교부받아 금융기관에 대출이자를 지급하였으나, 결국 S는 PF대출을 받지 못하였고 그 결과 위 양수도계약도 이행되지 못하였다. 3 N은 10억 원을 빌려준 후 7일 내지 10일 지나자 피고인에게 10억 원을 반환하라고 계속 독촉하였다. 4 만약 G 부지의 가치가 600억 원에 달하였다면 피고인은 금융기관으로부터 추가대출을 받을 수 있었을 것이다.

당심의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정들에다, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 본 원심의 판단은 정당하고, N이 차용증 등을 제출하지 못하였다는 사정만으로 이를 달리 볼 것은 아니다. 1 피고인과 N 진술의 비교 피고인은 N으로부터 10억 원을 투자받았을 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인은 수사기관에서 그 조건은 "2개월 뒤에 빌린 10억 원의 두 배인 20억 원을 N에게 지급하는 것이었다"라고 진술하였을 뿐만 아니라(증거기록 6권 220, 271쪽), 2008. 9. 30.경 N으로부터 4억 원을 '차용'하면서 10억 원 지급각서 2장까지 작성해 주었다고 진술하였다(증거기록 7권 182쪽). 한편 N은 수사기관에서 10억 원 대여의 대가에 관해 다소 일관되지 않은 듯한 진술을 하였으나, 원심 법정에서 "피고인이 계속 약속을 어기면서 12억 원, 15억 원, 20억 원을 갚겠다고 하였다"는 취지로 진술하였다(공판기록 1권 426쪽). 위와 같은 피고인과 N의 각 진술내용을 비교하여 보면, 위 금원의 성격이 차용금이라는 N의 진술에 더 신빙성이 있다. 2 잔고증명을 할 이유가 없었다는 주장에 관하여 피고인은, 피고인 측은 G 재개발 사업권의 매도인으로서 자금력을 증명해야 할 이유가 없었으므로, 잔고증명 명목으로 10억 원을 빌려 주었다는 N의 진술은 조리에 맞지 않는다고 주장한다. 그러나 피고인 본인이 경찰 수사과정에서 "시공사인 R에 G 토지를 담보로 한 대출건에 대하여 연체이자가 없다는 사실을 증명하기 위하여 그 이후 N으로부터 투자를 받은 것입니다"라고 진술하여, N의 주장에 부합하는 진술을 한바 있었다(증거기록 6권 172쪽).

피해자 E에 대한 사기 부분

이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 5.경 피해자 E에게 "G 재건축 사업으로 곧 PF대출을 받게 되는데, 2억 원을 빌려주면 PF대출을 받아 이를 변제하고, G 재건축 사업에 참여할 수 있게 해 주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 대출금 이자 및 회사 운영자금이 부족한 상태였고, 위 G 재건축 사업의 PF대출 자체도 불투명한 상태였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2009. 6. 8.경 G 주식회사 명의의 하나은행 계좌로 2억 원을 송금받아 편취하였다.

원심 판단의 요지 원심은, 위 N에 대한 사기 부분의 판단을 원용하여, 당시 이미 PF대출을 전제로 한 금호산업 주식회사와의 사업약정 및 S와의 사업권 양수도계약이 모두 무산되었음에도, E에게 PF대출을 받아 2억 원을 반환하겠다고 말하고 그로부터 2억 원을 빌린 뒤 위 금원을 송금받은 당일에 연체 중이던 직원 급여 및 대출이자 상환 등으로 전부 사용한 점, 피고인 또는 G 주식회사와 E 사이에 G 재개발 사업권을 매매하거나 E이 사업에 참여하기로 하는 약정 등이 이루어졌다고 볼 만한 사정이 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자 E을 기망하여 2억 원을 편취하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

당심의 판단

우선 피고인은, E이 수사기관에서는 "피고인이 AS의 사장을 소개해 주어 피고인을 믿게 되었다"라고 진술하였는데, 원심 법정에서는 "피고인으로부터 AS 사장을 소개받은 사실이 없다"는 취지로 진술하였으므로, E의 진술은 일관되지 않아 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 E은 수사기관에서 피고인으로부터 AS 사장을 소개받았다는 진술을 한 사실이 없고, 다만 피고인이 AS의 사장을 잘 안다고 하여 자신이 운영하는 사업에 도움이 될 것 같아 믿게 되었다고 진술하고 있을 뿐이다(증거기록 7권 14쪽). 따라서 E이 거짓 진술을 하고 있다거나, 일관되지 않은 진술을 하고 있다고 볼 수는 없다.

한편 E의 원심 법정진술에 의하면, E이 G 재개발 사업 참여를 검토하고 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 E은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게, 피고인에게 2억 원을 '빌려'주면서 그 구체적인 사용처를 추후 협의하기로 하고 그때까지는 위 돈을 인출하지 않기로 하는 약속을 받았는데, 피고인이 송금받은 당일에 2억 원을 모두 무단 인출하여 갔다고 진술하고 있다(공판기록 2권 578~580쪽). E의 진술은 원심이 설시한 객관적인 사실관계에 부합하는 것으로서 믿을 수 있다.

결국 원심 설시의 사정들에 E이 진술하는 송금 경위 등을 더하여 보면, 차용증 등의 문서가 없다 하더라도 피고인이 E을 기망하여 2억 원을 편취하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 볼 수 없다.

피해자 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점

이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2008. 2. 14.경 장인인 D에게 "G을 재건축하려고 하는데, 돈이 필요해서 그러니 장인어른이 소유하고 있는 부동산을 담보로 대출을 받아 주면 G 내의 점포 및 주택 약 90평을 위 담보대출금 중 2억 6,000만 원에 처남 I 명의로 소유권 이전해 주겠다. 나중에 G이 재건축되면 평당 시세가 3,000만 원 이상이므로 높은 수익을 얻을 수 있다. 대출이자는 반드시 내가 갚고 재건축 사업이 진행되지 않더라도 10억 원을 주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실은 위 점포는 감정가가 약 1억 1,000만 원에 불과하고, 주택은 달리 재산적인 가치가 없으며, G 재건축 사업도 정상적으로 진행되기 어려웠으므로, 피고인이 D에게 돈을 정상적으로 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 D을 기망하여 이에 속은 D으로 하여금 합계 9억 1,000만 원을 대출받게 하여 이를 교부받아 편취하였다.

원심 판단의 요지 원심은, 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고인은 G 재개발 사업 완료 후 신축될 상가 건물로 대물변제하거나 PF대출을 받아 변제하겠다는 의사로 D으로부터 금원을 차용한 것으로 보이고, 실제 피고인은 약정대로 I이 신축상가를 분양받을 수 있도록 G 내 상가의 소유권을 이전해 주었으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 기망행위 또는 편취의 범위가 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 1 피고인은 2008년 설날 무렵 D으로부터 처남인 I을 위하여 아파트를 하나 분양받게 해 달라는 요청을 받게 되자 아파트 대신 상가를 분양받게 해 주겠다고 하였고, D에게 설계도면 등을 보여주며 G의 재개발 사업에 관하여 설명을 해 주었다(공판기록 1권 58~59쪽). 2 I은 원심 법정에서 피고인이 차용 당시 "재건축이 진행되지 않더라도 10억 원을 주겠다"는 말을 한 사실은 없다고 진술하였다(공판기록 1권 103쪽). 3 피고인은 2008. 2. 15. I 앞으로 G 내의 상가 일부에 관한 소유권을 이전하여 주었다. 4 G 주식회사는 2007. 11. 29. 구로구청장으로부터 시장정비사업 추진위원회 승인을 받았고, 2008. 6. 4. 금호산업 주식회사와 사이에 사업약정을 체결하기도 하였다.

당심의 판단

먼저 원심의 판단을 기록에 나타난 증거들과 대조하여 보면, 원심의 사실인정은 적법하다.

한편 피고인이 I에게 작성해 준 약정서의 내용들이 모두 G 재건축 사업의 성공을 전제로 하고 있음은 검사가 주장하는 바와 같다. 그러나 공소사실 자체 및 D, I의 진술에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 G 재건축 사업비용 명목으로 9억 원을 빌린 것이 분명하므로, 약정서의 내용들이 G 재건축 사업의 성공을 전제로 하고 있다는 사실 자체만으로 피고인이 D을 기망하였다고 볼 수는 없다.

나아가 피고인은 2008. 2. 14. 및 같은 해 3. 27. 2차례에 걸쳐 D으로부터 합계 9억 1,000만 원을 빌렸는데, ᄀ G 주식회사는 그 이후인 2008. 6. 4. 금호산업 주식회사와 사이에 사업약정을 체결한 점, ᄂ G 주식회사는 2008. 8. 29. S와 G 재건축 사업권 양도계약을 체결한 점(증거기록 6권 337쪽), ᄃ 다시 S는 2008. 9. 5. R과 사업약정을 체결한 점(증거기록 6권 343쪽) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 2008. 2. 14. 및 3. 27. 당시 G 재건축 사업이 정상적으로 진행되기 어려웠음이 명백하였다고 인정하기에는 부족하다.

이러한 사정들을 종합하여 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 잘못이 없다. 검사의 이 부분 항소는 이유 없다.

피해자 E에 대한 약속어음 횡령 등의 점

이 부분 공소사실의 요지

주위적 공소사실의 요지 피고인은 2008년경 피해자 E으로부터 어음금액 각 5억 원, 3억 5,000만 원인 약속어음 2매의 할인을 의뢰받아 이를 보관하던 중, 2009. 3.경 N에 대한 채무 10억 원을 변제할 목적으로 임의로 위 약속어음 2매를 N의 직원 AD에게 교부하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다.

예비적 공소사실의 요지(당심에서 공소장 변경으로 추가) 검사는 당심에서 당초의 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로「피고인이 피해자 E에게 N을 통해 어음을 할인해 주겠다고 거짓말하여, 이에 속은 피해자 E으로 하여금 N의 직원 AD에게 약속어음 2매를 교부하게 하고, 이를 어음할인을 받는데 사용하지 않고 피고인의 N에 대한 채무변제에 사용하였다」는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 이로써 그 심판대상이 추가되었다. 아래에서는 검사의 주위적 공소사실에 대한 항소이유와 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 순차로 판단한다.

주위적 공소사실에 관한 판단 원심은, 원심 증인 N, AD이 "피고인으로부터 10억 원의 약속어음을 교부받은 사실은 없고, N의 직원 AD이 E이 운영하는 회사 사무실로 찾아가 5억 원과 3억 5,000만 원 약속어음 2매를 직접 교부받았다"는 취지로 진술하였으므로, 피고인이 위 약속어음 2매를 보관하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것은 검사의 항소이유와 같다. 그러나 원심이 설시한 바와 같이, 피고인이 위 약속어음 2매를 물리적으로 보관하였음을 인정할 증거가 없다. 그리고 E이 AD에게 위 약속어음 2매를 교부하는 과정에서, 피고인이 E을 속였는지 여부는 별론으로 하고, 피고인이 E이나 그가 운영하는 회사의 직원에게 어떠한 지시를 할 수 있는 지위에 있었다고 볼 수 없고, 그 밖에 달리 피고인이 위 약속어음 2매를 법률상 지배·처분할 수 있는 지위에 있었음을 인정할만한 증거가 없다. 검사의 이 부분 항소이유는 받아들일 수 없다.

예비적 공소사실에 관한 판단

기록에 나타난 증거들에 의하면, E과 N은 각자 피고인만을 알았을 뿐 서로를 알지 못했던 것으로 보인다. E이 운영하는 회사에서 발행한 약속어음이 N에게 전달된 사실 등에 비추어 보면, 피고인이 어음을 할인해 주겠다고 피해자 E을 기망하여 E으로 하여금 N의 직원 AD에게 약속어음 2매를 교부하게 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다.

그러나 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 E을 기망하여 어음할인을 위하여 N에게 약속어음 2매를 교부하게 하였고, N은 위 약속어음을 피고인에 대한 자신의 채권 변제에 사용하기 위하여 수령하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 1 우선 수사기관에서부터 당심에 이르기까지, 피고인은 약속어음에 관해서는 아는 바가 전혀 없고, E이 어음 할인이 필요하다고 하여 N을 소개시켜 준 사실밖에 없다고 주장하고 있다(증거기록 7권 180쪽). 2 E은 고소장에서 피고인이 어음을 할인하여 주겠다면서 10억 원의 약속어음을 가져갔다고 주장하다가, 원심 법정에서는 자신이 피고인에게 10억 원의 약속어음을 교부한 이후, N이 위 약속어음을 지급제시하여 부도를 막기 위해 지급기일을 연장하면서 5억 원과 3억 5,000만 원의 약속어음 2매를 교부한 것이라고 진술하였다(증거기록 7권 6쪽, 공판기록 2권 563쪽). 그러나 N, AD은 원심 법정에서 "10억 원의 약속어음을 교부받은 사실은 없다"고 진술하였다. 이와 같이 어음금액과 그 취득 경위에 관한 핵심 관계인들의 진술이 서로 들어맞지 않는다. 3 N은 원심 법정에서, "약속어음 중 3억 5,000만 원짜리를 먼저 보내줬는데, 어음을 할인해서 1억 원을 E에게 보내 주었다. 그 후에 피고인이 5억 원짜리 약속어음을 보내주었는데, 이를 할인하려고 하니까 E의 회사에 국세와 4대보험 체납금액 5,000만 원이 있었다. E과 통화해서 체납금이 있어서 할인이 안 된다고 했더니, 먼저 체납을 갚아달라고 해서 대신 내 주고 할인을 받았다"는 취지로 진술하였고(공판기록 2권 602쪽), 이어서 "E은 어음을 한 장 받고 난 뒤에 만났다. E은 별 말 없었다"는 취지로 진술하였다(공판기록 2권 603, 611쪽). 이처럼 위 3억 5,000만 원짜리 약속어음에 대한 할인금으로 1억 원만이 E에게 지급되었을 뿐이고, E과 N이 직접 만난 뒤에 다시 E은 위 3억 5,000만 원짜리 약속어음보다 더 거액인 5억 원짜리 약속어음을 N에게 교부하였다. 이러한 약속어음 및 그 할인금의 교부경위에 비추어 보면, 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자 E에게는 어음을 할인해 주겠다고 거짓말하는 한편, N에게는 자신의 N에 대한 채무변제로 위 약속어음을 수령하게 하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 4 N이 피고인에 대한 자신의 채권을 변제받기 위하여 위 약속어음들을 받은 것이라면, N이 AD에게 자신의 채권액에서 위 약속어음 할인금을 공제한 나머지 채권만을 피고인에 대하여 회수하라고 지시하거나, 적어도 채권 중 일부가 변제되었으니 채권회수 업무에 참고하라고 설명하는 것이 자연스럽다. 그러나 AD은 원심 법정에서, "E으로부터 약속어음 2매를 받은 후에도, N이 피고인에 대하여 가지고 있는 10억 원의 채권을 회수하기 위해 울산에서 서울로 올라왔다. 당시 N으로부터 채권 중 일부가 변제되었다는 설명이나 지시는 듣지 못하였다"는 취지로 진술하였다(공판기록 2권 537~538, 549쪽). 5 약속어음 사본(증거기록 7권 21쪽), E과 N의 수사기관과 원심 법정에서의 진술들을(공판기록 2권 562, 606쪽, 증거기록 7권 12쪽) 종합하여 보면, 위 약속어음들은 2009. 5.경 지급제시되었고, 어음이 부도가 될 상황이 되자 N이 담보를 제공하여 지급기일을 계속 늦춘 것으로 보인다. 따라서 만일 피고인이 E을 기망한 것이라면, 적어도 2009. 5. 무렵에는 E이 피고인의 기망 사실을 알았을 것으로 보인다. 그런데 위 '2. 다.'에서 본 바와 같이, E은 2009. 6. 8. 피고인에게 2억 원을 송금하여 주었다가 이를 모두 편취당하였는바, 피고인이 E을 기망하였다면 E이 그 이후에도 만연히 피고인에게 2억 원을 송금하여 준 점 역시 경험칙상 납득하기 어렵다.